2. Международный договор как источник международного права
1. Понятие и виды источников международного права
В теории права под источником права понимается форма, в которой выражается юридически обязательное правило поведения и которая придает этому правилу качество правовой нормы (например, конституция, федеральный конституционный закон, федеральный закон, подзаконные акты, к которым относятся указ, постановление или распоряжение компетентного органа государства, и т.д.).
Таким образом, источниками международного права будут считаться те формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы.
Термин «источники права» обычно принято употреблять в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права, более всего интересующие правоведов, - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.
Источники международного права отличаются от источников национального права по следующим параметрам.
Во-первых, нормы международного права устанавливаются его субъектами по соглашению между ними, выражающему их согласованную общую волю. Поэтому такие соглашения и являются источниками международно-правовых норм. Таким образом, правотворчество в международном праве осуществляется по «горизонтали», т.е. между равноправными субъектами, в то время как в национальном праве принят «вертикальный» - сверху вниз - порядок правотворчества.
Во-вторых, субъективному праву предусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоят юридические обязательства других субъектов международного права, в то время как в национальном праве подобная ситуация встречается не так часто.
В связи с этим об источниках международного права вполне закономерно говорить либо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках юридических обязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаев предпочтительнее вести речь об обязательствах, поскольку обязанный субъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятные юридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным же правом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, кроме случаев наличия императивной нормы.
Основная проблема источников международного права заключается в неясности их перечня. Международно-правовые нормативные документы не содержат исчерпывающего перечня источников. Приблизительный перечень источников, который некоторыми учеными принимается в качестве списка источников международного права, содержится в ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая гласит:
«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».
Под общими международными конвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства и которые содержат нормы, обязательные для всего международного сообщества, т.е. нормы общего международного права. К специальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.
Международным обычаем, составляющим норму международного права, может стать такое правило поведения субъектов международного права, которое образовалось в результате повторяющихся однородных действий и признается в качестве правовой нормы.
Повторение действий предполагает продолжительность их совершения. Международное право не устанавливает, однако, какой именно временной отрезок необходимо иметь в виду для формирования обычая.
Решения международных организаций, несмотря на то что они не упоминаются в ст. 38 Статута, могут стать отправным моментом для образования обычая, в случае если они выражают согласованные позиции государств - в теории согласованная позиция государств по поводу конкретной проблемы называется «state practice» (или «государственная практика»).
С возникновением правила поведения процесс образования обычая не завершается. Только признание государствами в качестве правовой нормы («opinio juris») превращает то или иное правило поведения государств в обычай. Обычные нормы по общему правилу имеют такую же юридическую силу, что и договорные нормы.
Квалификация правила поведения в качестве обычая является сложным процессом. В отличие от договорных норм, обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Поэтому для установления существования обычая используются вспомогательные средства, также перечисленные в ст. 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области международного права различных стран, а также в теории в качестве дополнительных источников выделяют решения международных организаций и односторонние акты и действия государств.
К судебным решениям, которые являются вспомогательным средством, относятся решения Международного суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Передавая спор в Международный суд ООН или другие международные судебные органы, государства нередко просят их установить наличие обычной нормы, обязательной для спорящих сторон.
Международный суд ООН в своей практике не ограничивался констатацией существования обычаев, он давал им более или менее четкие формулировки. В некоторых случаях судебные решения могут положить начало формированию обычной нормы международного права.
В XIX веке труды выдающихся ученых в области международного права часто рассматривались в качестве источников международного права. В настоящее время также нельзя исключать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств, однако следует помнить о том, что даже самый выдающийся труд ученого не может быть принят Международным судом ООН в качестве обязательного источника.
Вспомогательным средством для определения существования обычая являются односторонние действия и акты государств. Они могут выступать как доказательство признания того или иного правила поведения в качестве обычая. К таким односторонним действиям и актам относятся внутренние законодательные и другие нормативные акты. Международные судебные органы для подтверждения существования обычной нормы нередко прибегают к ссылкам на национальное законодательство. Официальные заявления глав государств и правительств, других представителей, в том числе в международных органах, а также делегаций на международных конференциях также могут служить доказательством существования обычной нормы, поскольку, равно как и совместные заявления государств (например, коммюнике по итогам переговоров), составляют «opinio juris».
Что понимается в ст. 38 Статута Международного суда ООН под «общими принципами права, признанными цивилизованными нациями», до сих пор неясно. В теории международного права однозначного ответа на этот вопрос нет, однако большинство юристов-международников склоняются к тому, что это «юридические максимы», известные со времен императора Юстиниана, например: «последующая норма отменяет предыдущую», «специальная норма отменяет общую», «норма с большей юридической силой отменяет норму с меньшей силой», «равный над равным власти не имеет» и т.д.
Другие ученые в качестве общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, признают не основные принципы международного права, а принципы права вообще. Указанные положения являются принципами построения международного права, основными идеями, на которых базируется функционирование как международно-правовой системы, так и правовых систем отдельных государств.
Также некоторые ученые обращают внимание на формулировку «цивилизованные нации» и называют ее некорректной, поскольку из судебной практики не ясны критерии «цивилизованности».
В соответствии со ст. 94 Устава ООН члены Организации обязались выполнять решения Международного суда по тому делу, в котором они являются сторонами. В случае же, если какая-либо сторона не выполнит обязательства, возложенного на нее решением Суда, другая сторона может обратиться в Совет Безопасности, который правомочен, в частности, решить вопрос о принятии мер для приведения решения в исполнение.
Доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области права могут служить лишь вспомогательными средствами для определения точного содержания позиций субъектов международного права при применении и толковании международно-правовых норм.
Государства и другие субъекты международного права, согласуя свою волю относительно международного правила поведения, принимают решение и о форме воплощения этого правила, т.е. о том источнике, в котором норма будет зафиксирована. При этом государства свободны в выборе формы закрепления международно-правовой нормы.
В настоящее время, как это отмечается в литературе, в практике международного общения выработаны четыре формы источников международного права: международный договор, международно-правовой обычай, акты международных конференций и совещаний, резолюции международных организаций. Два последних источника некоторые ученые (например И.И. Лукашук) называют «международным „мягким“ правом», под чем подразумевается отсутствие свойства юридической обязательности.
Статут Международного суда ООН в ст. 38 не упоминает о резолюциях (решениях) международных организаций в списке источников международного права. Однако надо иметь в виду, что Статут не является общеправовым документом: он носит функциональный характер, закрепляет создание межгосударственного института - Международного суда ООН и устанавливает правила, обязательные только для этого института.
Согласно учредительным документам (уставам) большинства межправительственных организаций последние имеют право заключать международные договоры, а также регламентировать международные отношения посредством своих резолюций.
Согласно общей теории права под правовым актом понимается оформленное соответствующим образом внешнее выражение воли субъектов права. Правовые акты разнообразны и играют различную роль в международно-правовом регулировании.
Правовые акты характеризуются следующими чертами:
а) словесно-документальной формой;
б) волевым характером (фиксируют волю субъекта права);
в) могут выступать в качестве источников норм права, актов толкования права, актов применения права, актов реализации прав и обязанностей субъектов права.
Что касается правовой природы и юридической силы регламентов международных организаций, то этот вопрос остается дискуссионным и открытым. И договоры, и обычаи основаны на согласовании воль создавших их участников международных отношений, а регламент представляет собой односторонний акт международной организации, регулирующий, как правило, дисциплинарные вопросы.
2. Международный договор как
источник международного права
Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве в силу определенных причин, среди которых можно назвать следующие:
1) создание обычных норм является длительным процессом. Иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой длительный, а воли субъектов международного права имеют более выраженный характер;
2) процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена (Конвенции о праве международных договоров 1969 г. и 1986 г.);
3) договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, нежели какая-либо другая.
Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.
Международные договоры способствуют развитию международного сотрудничества в соответствии с целями Устава Организации Объединенных Наций, которые определены в ст. 1 Устава как:
1) поддержание международного мира и безопасности и принятия с этой целью эффективных коллективных мер для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проведение мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживания или разрешения международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира;
2) развитие дружественных отношений между нациями на основе уважения принципа равноправия и самоопределения народов, а также принятие других соответствующих мер для укрепления всеобщего мира;
3) осуществление международного сотрудничества в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии.
Международным договорам также принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.
В настоящее время Российская Федерация является участницей примерно двадцати тысяч действующих международных договоров. Расширение договорных связей России с другими странами обусловило необходимость совершенствования внутригосударственного законодательства, регламентирующего заключение ею международных договоров. Одним из важнейших актов российского законодательства в этой области является Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации». Он основан на положениях Конституции РФ 1993 г. и обычных норм договорного права, кодифицированных в Венских конвенциях о праве международных договоров (1969 г.) и о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (1986 г.).
В теории международного права называют три стадии принятия международных обязательств:
1) принятие текста;
2) установление аутентичности, т.е. подлинности текста;
3) согласие на обязательность договора.
Федеральным законодательством России установлены следующие способы выражения согласия на обязательность договора:
1) ратификация;
2) утверждение;
3) принятие;
4) присоединение.
Подписание как стадия заключения договора или форма выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора имеет место в том случае, если договор предусматривает его. Также подписание может быть оговорено в договоренности Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств.
Подписание может быть, как это отмечается в теории, окончательным и предварительным. За окончательным подписанием, если оно не означает вступление договора в силу, следует акт утверждения договора. В качестве предварительного подписания обычно используют парафирование, т.е. подписание текста инициалами тех представителей, которые его непосредственно разрабатывали. После парафирования в текст международного договора запрещено вносить какие-либо изменения. За парафированием следует обычно окончательное подписание. Парафирование может быть превращено в окончательное подписание в соответствии с решением правительств участвующих государств.
Под «заключением» международного договора обычно понимают процесс принятия договора, т.е. окончательную стадию его заключения. «Полномочия» на заключение международного договора представляют собой официальный документ, которым государственный орган или должностное лицо, имеющее на это право, уполномочивает определенное лицо или лиц совершить те или иные действия по заключению договора:
1) ведение переговоров;
2) принятие текста договора или установление его аутентичности;
3) выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее договора;
4) совершение любого другого акта, относящегося к договору.
Иногда государство может не устраивать отдельное положение договора, хотя в целом договор является приемлемым. Для исправления данной ситуации существует оговорка как одностороннее заявление, сделанное при подписании, ратификации, утверждении, принятии договора или присоединении к нему, посредством которого выражается желание исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к Российской Федерации.
В соответствии с п. «к» ст. 71 Конституции РФ в ведении Федерации находятся международные договоры. Российская Федерация как суверенное государство обладает абсолютной правосубъектностью. Она может заключать международные и межгосударственные договоры и соглашения, участвовать в работе международных организаций, в системах коллективной безопасности, в универсальных и региональных государственных и межгосударственных организациях. Будучи суверенным государством, Российская Федерация обладает исключительным правом объявлять войну и заключать мир.
Международные договоры заключаются на разных уровнях, в связи с чем выделяют следующие виды международных договоров:
1) межгосударственные (договоры высшего уровня, заключаемые от имени Российской Федерации);
2) межправительственные (заключаемые от имени Правительства);
3) межведомственные (договоры, заключаемые на уровне ведомств).
В теории выделяют также следующие виды международных договоров. По кругу участников договоры подразделяются на двусторонние и многосторонние. Двусторонними являются договоры, в которых участвуют два государства. Двусторонними могут быть и такие договоры, когда с одной стороны выступает одно государство, а с другой - несколько. К многосторонним договорам относятся универсальные (общие) договоры, рассчитанные на участие всех государств, и договоры с ограниченным числом участников.
Договоры могут быть открытыми и закрытыми. К открытым относятся такие договоры, участниками которых могут быть любые государства, независимо от того, имеется или нет согласие других участвующих в них государств. Закрытыми являются договоры, присоединение к которым ставится в зависимость от согласия их участников. По объектам регулирования договоры могут подразделяться на политические, экономические, научно-технические и т.д.
Все вышеперечисленные договоры являются договорами государства в целом, и именно оно несет ответственность за их выполнение. Следовательно, договоры разных видов в соответствии с международным правом обладают равной юридической силой.
3. Обычай как источник международного права
Международный обычай в ст. 38 Статута Международного суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Венская конвенция 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
Итак, обычная норма международного права представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.
Обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. В качестве хрестоматийных примеров обычных норм обычно приводят: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».
Подобно договорным международно-правовым нормам, обычные нормы международного права образуются в два этапа:
1) согласование правила поведения и
2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы.
Как уже отмечалось, обычай складывается в течение длительного отрезка времени, хотя это требование не нашло закрепления в судебной практике Международного суда ООН. Само по себе длительное повторение одних и тех же действий не создает еще международного обычая, поэтому такой признак, как продолжительность существования правила поведения, не может служить главным доказательством существования обычая.
Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому в теории проводят различие между универсальными (признаваемыми большинством субъектов международного права) и локальными (признаваемыми двумя или несколькими субъектами) обычаями.
Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.
От международно-правового обычая следует отличать обыкновение. Оно представляет собой правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения рассматривается как недружественный акт, следовательно, санкцией за нарушение обыкновения может выступить реторсия.
Обычными нормами могут при определенных условиях стать нормы резолюций международных организаций. Так, например, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право».
Необходимо также учитывать, что среди источников международного права не установлена иерархическая структура норм; обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.
4. Иные источники международного права
Поскольку, как уже говорилось, в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников, субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения (международно-правовых норм), но и о том, в какую форму согласованные ими нормы будут воплощены, в каком источнике зафиксированы.
Помимо традиционных договора и обычая в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.
Нужно сказать, что далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и, соответственно, являются источниками международного права. Иногда в международный документ включается окончательный вариант текста договора, разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт совещания в данном случае представляет собой один из способов установления подлинности текста (аутентичности) договора.
В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г., Документ Копенгагенского совещания 1990 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г., Документ Московского совещания 1991 г. и др.
Юридическая природа этих документов следующая: они содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Парижской хартией организационно оформлена система СБСЕ; решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию - Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ).
Часто заключительные акты конференций и совещаний, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер. Доказательством тому служат такие императивные требования, включенные в текст актов, как «государства обязались соблюдать», «обеспечивать исполнение актов», «приводить свое законодательство в соответствие с актами» и т.д.
Следовательно, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, их следует считать источниками международного права.
В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм - путем принятия резолюций международных органов и организаций.
Необходимо отметить, что юридическая сила резолюций международных организаций чаще всего определяется их учредительными документами (уставами). В соответствии с уставами большинства организаций резолюции их органов имеют рекомендательный характер. Вследствие этого выделяют две группы нормативных резолюций:
1) устанавливающие обязательные для органов данной организации правила и являющиеся частью внутреннего права данной организации (регламенты органов, резолюции о формировании бюджета организации, нормы, регулирующие порядок функционирования этой организации, и др.);
2) приобретающие юридическую обязательность в силу отсылки к юридически обязательным нормам международных договоров (стандарты ИКАО, рекомендации МАГАТЭ и др.) или внутригосударственного законодательства.
В качестве примера можно привести распоряжение Президента РФ от 22 ноября 1994 г. «О мерах, связанных с выполнением Резолюции Совета Безопасности ООН N 943 от 23 сентября 1994 г.». Правительство РФ во исполнение указанного распоряжения установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии.
Таким образом, подобно процессу создания международно-правовых норм в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.
К международному правотворчеству в качестве вспомогательного источника привлекается внутригосударственное право. Достаточно вспомнить хотя бы тот факт, что права человека впервые были сформулированы в национальных документах, а впоследствии, как один из самых ценных институтов, «перекочевали» в общее международное право. В данном случае национальное право выступило в качестве первичного источника. В дальнейшем институт прав человека трансформировался в практике ООН. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т.д.), которые, не являясь источником международного права (не создают норм), тем не менее могут порождать для государства юридические обязательства.
Судебные решения в качестве самостоятельного источника международного права признаются в англоязычных государствах. Однако как вспомогательный источник права решения Международного суда ООН имеют важное значение прежде всего по причине упомянутой выше конкретизации обычных норм. Кроме того, его решения сами могут быть первоначальным шагом на пути создания обычных международных норм, поскольку в них формулируются или уточняются важные принципы, регулирующие международные отношения.
Необходимо также обратить внимание на отсылку в ст. 38 Статута Международного суда ООН к правилу, закрепленному в ст. 59 Статута. В соответствии с этим правилом Международный суд ООН не связан своими предыдущими решениями, что подчеркивает вспомогательный характер прецедентов. Тем не менее Международный суд ООН обязан идти в русле политики, выработанной предыдущими решениями, и, таким образом, косвенно зависит от вынесенных ранее решений.
Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права. Теория всегда играла существенную роль в юриспруденции. Достаточно хотя бы вспомнить, что Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. В формировании международного права труды юристов имели очень большое значение. Именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Тем не менее исторически доктрины международного права всегда страдали национализмом, и только в последнее время усиливается процесс интернационализации международно-правовой теории. Особое значение при этом имеет коллективное мнение юристов разных стран, которое находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, созданная в 1873 г., штаб-квартира которой находится в Лондоне, Института международного права, учрежденного в 1873 г. в Брюсселе, и т.д. Тем не менее доктрина согласно российской теории права - только вспомогательное средство для определения норм.
Одним из важнейших способов международного правотворчества является кодификация международного права. Кодификация представляет собой процесс систематизации действующих норм, устраняющий противоречия, восполняющий пробелы, заменяющий устаревшие нормы новыми.
Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:
1) установлением точного содержания и четкого формулирования уже издавна существующих (обычных и договорно-правовых) принципов и норм международного права в той или иной сфере отношений между государствами;
2) изменением или пересмотром устаревших норм;
3) разработкой новых принципов и норм с учетом актуальных потребностей международных отношений;
4) закреплением в согласованном виде всех этих принципов и норм в едином международно-правовом акте (в конвенциях, договорах, соглашениях) либо в ряде актов (в конвенциях, декларациях, резолюциях конференций).
Кодификация может быть официальной и неофициальной. Официальная кодификация осуществляется в форме договоров. Она появилась во второй половине прошлого века и вначале целиком была посвящена законам и праву войны. Важную роль в кодификационном процессе сыграли две созванные по инициативе России Гаагские конференции мира (1899 и 1907 гг.), Лига Наций. Однако реальные достижения на этом пути были получены только с созданием ООН, которая выработала механизм для кодификации международного права. Центральное место в нем занимает Комиссия международного права, состоящая из 34 членов, избираемых на 5-летний срок. На базе проектов КМА были приняты две конвенции по праву договоров, конвенции по дипломатическому и консульскому праву, четыре конвенции 1958 г. по морскому праву и т.д. Кодификационной работой занимаются также другие структурные подразделения ООН (например, Комиссия по правам человека).
Неофициальная кодификация осуществляется общественными организациями в соответствующих отраслях и учеными-правоведами в частном порядке. Примером первого типа неофициальной кодификации может служить подготовка проектов кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов Международным Красным Крестом, на основе которых были приняты четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных Протокола к ним 1977 г. Доктринальная кодификация впервые была предпринята австрийским юристом А. Домин-Петрушевичем в 1861 г. Впоследствии кодификацией международного права активно занимались уже упомянутые выше Ассоциация международного права и Институт международного права.
Несмотря на распространенную практику придания в исключительных случаях обязательной юридической силы актам конференций и совещаний, равно как и резолюциям международных организаций, в теории существует явное нежелание считать вышеуказанные акты источниками международного права.
В целом теоретики международного права считают перечень источников (международные конвенции, международные обычаи, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, и, в качестве вспомогательных источников, судебные решения (прецеденты), а также доктринальные учения наиболее видных специалистов в области международного права), перечисленных в ст. 38 Статута Международного суда ООН, приблизительным и неисчерпывающим, но вполне пригодным для изучения и использования в международной практике.
Литература
«МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЙ ИСТОЧНИК ФОРМИРОВАНИЯ ЧРЕЗВЫЧАЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(А.В. Мелехин)
«ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ: ИСТОРИЯ СОЗДАНИЯ, ИСТОЧНИКИ ПРАВА ВТО»
(А.Н. Малянова)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 5)
«ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНЫХ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ»
(А.А. Приходько, М.В. Филимонова)
(«Банковское право», 2005, N 4)
(«Внешнеторговое право», 2005, N 2)
«ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ КАК ИСТОЧНИКИ ФИНАНСОВОГО ПРАВА»
(О.Ю. Ручкин)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 4)
«ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА»
(Д.Г. Самхарадзе)
(«Право и политика», 2005, N 4)
«МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ КАК ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА»
(В.В. Кудашкин)
(Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2004)
Проблема источников международного права имеет большое теоретическое и практическое значение, поскольку речь идет о том, где искать нормы международного права.
Формальные источники международного права - формы, в которых существуют нормы международного права, т.е. это особые, специфические формы выражения к закреплению его норм и принципов.
Материальные источники международного права - социальные феномены, которые оказывают влияние на процесс создания норм международного права, т.е. материальные условия жизни общества.
Несмотря на различие теоретических концепций относительно источников международного права, по этому вопросу имеется международное соглашение, участниками которого являются практически все государства мира. Речь идет о Статуте Международного Суда, ст.38 которого гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
a/ международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b/ международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c/ общие принципы права, признанные цивилизованными нациями,
d/ с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
К этому перечню следует добавить обязательные нормативные резолюции международных организаций, которые в настоящее время также являются источниками международного права, хотя они и имеют ограниченное значение. При этом обязательными для суда являются предписания, содержащиеся в международных договорах и международных обычаях.
Учитывая вышесказанное в теории современного международного права его источники принято подразделять на:
1. Основные источники международного права, к которым относятся:
международный договор;
международный обычай.
2. Вспомогательные источники международного права:
общие принципы права;
судебные решения (международных и арбитражных судов);
доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву;
нормативные резолюции международных организаций.
Рассмотрим подробнее каждый из названных источников международного права.
Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами относительно признания тех или иных правил поведения в качестве норм международного права, их изменения или прекращения.
В настоящее время многие стороны международной жизни регулируются договорами. Сегодня темпы развития международной жизни столь высоки, что формирование обычаев за этим бурным развитием не поспевает. Этим новым условиям вполне соответствуют международные договоры, которые наиболее приспособлены к сложности и динамизму современных международных отношений. Международный договор является основным источником международного права, т.к. он чаще всего применяется государствами для формирования норм международного права.
Международный обычай - это неписаная форма международного поведения, которая установлена на основе длительной единообразной практики государств и которая признается ими как имеющая обязательную силу, т.е. обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств, выразивших определенным образом свое намерение признать способы согласованного поведения нормативными и придать им статус источников международного права. Для этого, как правило, требуется длительная повторяемость такого рода действий, устойчивая практика. Невозможно рождения обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени.
Специфика правового обычая заключается в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженной формулировкой соответствующего правила, однако это ни в коей мере не свидетельствует о "призрачности" обычая. Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, дипломатической переписке, приобретая, таким образом, зримые очертания, хотя, конечно, уяснение его содержания является более сложным, чем уяснение содержания договора.
Примером обычной нормы можно считать признанное государствами правило отнесения к внутренним морским водам исторических заливов. В сфере действия дипломатического права нормой международного обычного права считается принцип полной неприкосновенности служебных помещений делегаций на международных конференциях. От международных обычаев следует отличать международные обыкновения и международную вежливость. Они не носят юридически обязательного характера, поэтому не являются источниками международного права. Сюда относятся различные термины, применяемые в международном банковском обороте, торговые обыкновения, отдельные правила дипломатического протокола и церемониала, например, порядок встреч и проводов официальных делегаций иностранных государств, вручения верительных грамот, осуществления визитов и т.д.
Говоря о соотношении международного договора и международного обычая следует отметить, что международный договор может изменить обычай. Но никакой обычай не в состоянии отменить основные нормы международного договора.
Общие принципы права . Процесс создания и изменения императивных норм не отличается от процесса создания других норм международного права. Следует согласиться, что императивные принципы - это нормы, которые приняты либо в явно выраженной форме путем договора, либо молчаливо - путем обычая. Как и все другие принципы и нормы, они изменяются договорным или обычным путем. Таким путем некоторые существующие принципы и нормы международного права приобретают характер императивных.
Общие принципы права - совсем иное понятие, чем "принципы права", как они понимаются применительно к внутригосударственному праву.
Наличие общих принципов, свойственных национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами права в международном праве.
Для того, чтобы получить "права гражданства" в международном праве, такие принципы должны войти в международное право путем согласования воль государств, т.е. через международный договор или международный обычай.
Таким образом, "общие принципы права" в международном праве - это юридические понятия, постулаты, правила юридической логики и юридической техники, которые применяются как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм.
Решения и консультативные заключения Международного Суда ООН . Юридическое значение решения международного суда не может опираться на отдельные предшествующие решения или на доктрину. Оно может использовать предшествующие решения с тем, чтобы установить еще недостаточно ясную норму международного права. Таким образом, судебная практика не является самостоятельным источником международного права. Она является лишь вспомогательным источником права, служащим для уяснения сомнительных положений права.
В ст. 38 Статута Международного Суда предусматривается, что Суд при рассмотрении переданных ему дел должен действовать на основании международного права. Он не уполномочен вносить изменения в действующее международное право, а должен им руководствоваться. Статут прямо отвергает концепцию "судебного прецедента", устанавливая в ст. 59, что "решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу".
Следовательно, согласно Статуту Международного Суда, его решения не являются частью процесса создания или изменения норм международного права.
Роль доктрины международного права . Учитывая значительные трудности, нередко возникающие при установлении наличия или толкования норм международного права, наука международного права оказывает значительную услугу в этой области.
В XIX в. и даже в начале ХХ в. многие юристы рассматривали международное право как в значительной мере "доктриальное" право, "право ученых".
Сегодня следует иметь в виду, что ст. 38 Статута Международного Суда говорит лишь о роли доктрины в применении международного права, что же касается его развития, то дело обстоит немного иначе. Прежде всего, научные исследования юристов-международников не являются частью процесса международного правотворчества. Однако практика свидетельствует о том, что, например, в вопросах кодификации международного права доктрина играет значительную роль. Её влияние сказывается и на определении позиции государств при разработке международных договоров на международных конференциях и в международных организациях. Таким образом, доктрина влияет на развитие международного права.
Нормативные резолюции международных организаций, будучи рекомендациями и функционируя в этом качестве в межгосударственной системе, оказывают влияние на создание норм международного права как договорным, так и обычным путем. Некоторые из таких резолюций являются частью договорного процесса создания норм международного права. Это резолюции, которыми международные организации принимают тексты международных договоров.
Многие резолюции являются как бы отправным пунктом для договорного процесса. Так, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. стала исходным пунктом для выработки двух международных пактов о правах человека 1966 г.
Резолюции международных организаций заканчивают согласование воль государств, в результате которого образуются рекомендательные нормы.
Вместе с тем нормы декларативных резолюций, как и любых других резолюций могут быть признаны государствами в качестве обязательных обычным путем. На наш взгляд, есть достаточно оснований считать, что такой процесс происходит с Декларацией о принципах международного права 1970 г.
Роль резолюции общественных организаций . В настоящее время в мире имеется более 3 тыс. общественных организаций, обычно именуемых международными неправительственными организациями.
Существуют международные юридические организации, как, например, Международная ассоциация юристов-демократов, Международная ассоциация юридических наук, Международная комиссия юристов и др., которые в той или иной мере занимаются вопросами международного права. Имеются, наконец, специальные международные неправительственные организации по международному праву, такие как Ассоциация международного права и Институт международного права, созданные в 1873 г., Гаагская академия международного права и др.
Проекты конвенций, резолюций и т.д. принимаемые специальными международными юридическими организациями занимают в отношении процесса нормообразования в общем, то же место, что и доктрина международного права, с той лишь разницей, что они в концентрированном виде выражают эту доктрину.
Иное значение имеют постановления влиятельных массовых международных организаций. Может быть, не всегда четко формулируя те или иные положения международного права, они выражают мнение значительных кругов общественности, с которыми государство вынуждено считаться в процессе образования норм международного права.
Вывод:
Растущие взаимосвязанность и взаимозависимость мира, выражающиеся, в частности, в усложнении связей в рамках межгосударственной системы, оказывают серьезное влияние на процессы формирования норм международного права, которые происходят в этой системе.
Традиционные процессы создания норм международного права путем международных договоров и международных обычаев остаются основными. При этом в связи с ускорением темпов жизни договорный процесс создания норм, как более быстрый, стал решающим.
Всё более возрастает значение международных организаций в создании норм международного права. Это выражается в увеличении числа международно-правовых норм, принимаемых международными организациями (юридически обязательные резолюции международных организаций), повышении роли резолюций-рекомендаций международных организаций в процессе формирования норм международного права, в значительном повышении роли международных организаций в подготовке проектов международных договоров, в утверждении текстов этих договоров и т.д.
В науке международного права имеется некоторое различие мнений по поводу источников международного права. Но эти споры касаются в основном теоретических проблем и сравнительно мало оказывают влияния на практику, где речь идет обычно о конкретных источниках международного права.
Откуда происходит и из чего состоит международное право? Ответ на этот естественный вопрос может оказаться значительно сложнее, чем представляется на первый взгляд, и требует определенного рода осторожности и предварительной подготовки. Следует сразу же отказаться от попыток перенести идеи и концептуальные модели национальных правовых систем в совершенно иной контекст международного публичного права. Не существует никакого «Кодекса международного права». Нет ни парламента, разрабатывающего нормы международного права, ни чего-то на подобие законотворческого процесса. Хотя есть Международный суд и ряд специализированных международных судов и трибуналов, их юрисдикция в значительной степени зависит от согласия государств; им не достает своего рода обязательной юрисдикции характерной для национальной судебной системы.
Результатом является то, что международное право создается децентрализовано в процессе взаимообусловленной деятельности всех 192-х государств международного сообщества. В статье 38 Статута Международного суда определяются важнейшие :
- международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
- международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
- общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
- с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Международный правовой обычай.
Начинать изучение удобнее всего с правового обычая, как самого старого, так и единственного источника, нормы которого обязательны для всех государств.
Не содержится в письменных документах. Нормы обычного права, например, требующие от государств предоставить иммунитет прибывающему главе иностранного государства, в соответствии с традиционным представлением требуют комбинации двух составляющих. Во-первых, объективной – широко распространенной и последовательной практики государств, т.е. государства должны, в целом, придерживаться практики предоставления иммунитета главам других государств. Во-вторых, субъективной – данная практика должна сопровождаться opinio juris sive necessitatis , что обычно переводится как убежденность в правомерности и необходимости. То есть государства предоставляют иммунитет не в силу политической целесообразности или основываясь на принципах вежливости, а так как считают себя юридически обязанными поступать соответствующим образом. Международный суд в деле о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.) отметил:
Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права . … Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности.
Без субъективной или без объективной составляющих невозможно говорить о формировании новой нормы международного обычного права, необходимо чтобы они присутствовали совместно. Одной практики для установления обычая недостаточно – смотреть, например, дело Лотуса (Франция против Турции, 1927). Однако и opinio juris без реальной практики не создает право – смотреть, например, консультативное заключение по ядерному оружию (1996).
Рассмотрим более тщательно указанные составляющие. Касательно практики следует обратить внимание, что в ее состав входят не только практики правительства государства, но и практики его судов и парламента. В нее включаются как действия, так и официальные заявления органов власти. Кроме того, необходимо проанализировать ее действительное правое содержание. Тот факт, что в некоторых (возможно в значительном числе) стран применяются пытки, вовсе не означает, что соответствующая практика законна. Можно процитировать решение Международного суда по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986):
Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами, и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы.
Что касается opinio juris , классическое определение убежденности в правомерности (например, приведенное в решении по делу континентального шельфа Северном моря) не является полностью удовлетворительным. Во-первых, оно игнорирует тот факт, что многие нормы имеют диспозитивный характер, для которых opinio juris уверенность не в юридической обязательности, а скорее в субъективном праве. Во-вторых, что значительно важнее, рассуждения об «убеждениях» государств кажутся слишком абстрактными и надуманными. Возможно было бы лучше рассматривать opinio juris как утверждение юридического права или признание юридического обязательства.
Как только та или иная практика, дополненная opinio juris , получит достаточно массовое распространение, утверждается новая правовая норма. С этого момента, за исключением «настойчиво возражающих» государств, она является обязательной для всех субъектов международного права. дозволяет государству, которое последовательно и непрерывно возражало против определенной практики с самого начала ее становления, отходить от норм, регулирующих применение соответствующего правового обычая.
Международные договоры.
Международные договоры (иногда называемые соглашениями, конвенциями, обменом нотами или протоколами) между государствами или иногда между государствами и международными организациями - следующий важнейший источник международного права .
Строго говоря, не является источником права, а скорее источником обязательств по международному праву. Договоры связывают только те государства, которые стали их участниками, а выбор стать или не стать участником договора полностью возлагается на усмотрение самого государства – не существует требование подписать тот или иной договор. Почему договоры обязательны для государств, ставших его участниками? Ответ, потому что существует норма международного обычного права – (лат. договоры должны соблюдаться), требующая от всех государства уважительного отношения к подписанным ими договорам. Таким образом, договор точнее обозначить как источник обязательств по международному праву.
Впрочем, многие международные договоры имеют значение как авторитетное подтверждение правового обычая. Соглашения, достигнутые в ходе открытых переговоров между большим числом государств, часто рассматриваются как письменная форма уже сложившихся неписанных обычно-правовых норм. В подобном случае очевидно, что положения договора кодифицируют существующее обычное право. Хорошим примером является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Она ратифицирована менее половиной государств мира, но каждый суд, разбирающий соответствующий вопрос, интерпретирует ее основные положения как кодификацию обычного права и потому применимую ко всем государствам, являются ли они участниками Конвенции или нет.
Теоретически в том случае, когда положения договора кодифицируют нормы обычного права, источником права является реальная практика и opinio juris , а положения договора лишь о них свидетельствуют. Однако, таким образом упускается тот факт, что при письменной фиксации ранее неписаных норм, эти нормы уже меняются. С этого момента, письменные положения ставятся во главу угла и рассуждения о соответствии правовой норме во многом будут вращаться вокруг интерпретации текста договора, а не анализе лежащей в его основе практики.
Кроме того, даже если положение договора не кодифицируют, а скорее развивают и дополняют обычно-правовые нормы, они могут стать частью обычного права, если получат достаточно широкое распространение на практике. Например, в деле о континентальном шельфе Северного моря отмечается:
Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве.
Действительно, сам факт согласования договорных положений большим числом государств является важной частью практики государств. Если впоследствии положения договора будут применять те и другие государства, особенно не входящие в состав его участников, то он может быстро завоевать признание в качестве составной части международного обычного права.
Подобные соображения подтолкнули некоторых авторов к идее разделить договоры на две категории: traités contrats (фр. договоры-сделки), которые являются только соглашением между участвующими сторонами и traités lois (фр. правообразующие договоры). Однако, такая классификация скорее не помогает, а сбивает с толку. Все договоры являются сделками между их участниками, но некоторые из них, в тоже время, оказывают влияние на общее право.
В практическом плане принятие многочисленных договоров, относящихся к различным областям международного права (гуманитарное право, борьба с терроризмом, дипломатические сношения, заключение договоров), содействовало коренному преобразованию международного права, начавшемуся после 1945 года.
Общие принципы права.
Несмотря на то, что договоры и обычаи – это самые важные источники международного права , не стоит оставлять без внимания и остальные, указанные в статье 38 Статута Международного суда. , признанные цивилизованными нациями, – третий источник, который нечасто упоминаются в решениях международных судебных органов. Как правило к нему обращаются, когда Международный суд или международные трибуналы рассматривают вопросы, связанные с такими понятиями как юридические лица (например, в деле о компании «Барселона Трэкшн», (Бельгия против Испании, 1970), которые обычно используются в национальных правовых системах. Международное право редко в полном объеме принимает правовые концепции отдельно взятых национальных правовых систем; вместо этого устанавливаются обобщенные принципы, в той или иной форме свойственные широкому кругу национальных правовых систем.
Судебные решения.
Статья 38.1.d ссылается на судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В отличие от принятого в странах общего права положения, в международном праве не существует доктрины обязательного судебного претендента. Действительно, Статут Международного суда прямо предусматривает, что решения суда не являются обязательным ни для кого, кроме участвующих в деле сторон, и только в отношении данного конкретного дела (статья 59). Тем не менее, Международный суд часто ссылается на свои предыдущие решения и большинство международных трибуналов прибегают к опыту прошлых дел в качестве руководства по установлению содержания международного права. Поэтому предположение, что «вспомогательное средство» указывает на отсутствие важности, считалось бы ошибочным.
Статья 38.1.d не проводит различия между решениями международных и внутригосударственных судов. Первые, как правило, считаются более авторитетным свидетельством международного права по большинству вопросов (кроме тех, которые чаще всего рассматриваются национальными судебными органами, например, о праве суверенного иммунитета). Вместе с тем, решения судов того или иного государства являются частью практики этого государства и, следовательно, может оказывать непосредственное влияние на формирование международного обычного права.
Доктрины.
Работы специалистов по международному праву как вспомогательные источники международного права также могут быть убедительными руководство по установлению содержания международного права, но сами по себе они не обладают правотворческим характером. Кроме того, возникает опасность неверной интерпретации при неосмотрительном предположении, что вырванный из контекста фрагмента книги или статьи, является точным отражением содержания международного права.
Иные источники международного права.
Список статьи 38 Статута, в котором перечисляются источники международного права , часто критикуется за недостаточную полноту. В частности, в нем не упоминаются нормативные акты различных органов ООН. На сегодняшний день не должно быть никаких сомнений относительно важного значения этих актов для формирования международного права. Они вписываются в рамки системы статьи 38 гораздо лучше, чем могло бы показаться.
Генеральная Ассамблея ООН не обладает полномочием по осуществлению законодательных функций для всего международного сообщества; его резолюции не являются юридически обязательными. Тем не менее, многие из его резолюций оказывают существенное влияние на правотворческий процесс. Некоторые резолюции являются частью процесса заключения международных договоров, связанного с подготовкой текста договора, согласованного в рамках ООН и рекомендованного государствам-участникам Ассамблеей. Хотя лишь договор создает юридическое обязательство и только для государств, решивших стать его участником, влияние ООН на процесс разработки и принятия международных договоров нельзя недооценивать.
Кроме того, как выше упоминалось, позиции государств в ООН расцениваются как часть их практики и резолюции (или ряд резолюций), получивших достаточно широкое признание и рассматриваемые государствами как воплощение международно-правовых норм, могут оказывать существенное влияние на развитие международного обычного права, при условии непротиворечия действительному поведению государств (смотреть, например, обсуждение резолюций по ядерному оружию в Консультативном заключении о ядерном оружии, 1996).
Исследования международного права, проводимые для Генеральной Ассамблеи, особенно принятые Ассамблеей, также могут оказывать существенное влияние на международное обычное право, даже если они не будут включены в договоры (Проект статей КМП об ответственность государства за международно-противоправные деяния, принятый в 2001 году, являются хорошим примером).
Положение Совета Безопасности несколько иное. Решения, принятые Советом на основании главы VII Устава ООН, являются юридически обязательными для всех государств (ст. 25 Устава). Более того, в соответствии со статьей 103 Устава решения Совета Безопасности имеют преимущественную силу над положениями всех прочих международных соглашений. Тем не менее, Совет не является законодательным органом; он создает не новые законы, а скорее обязательства по конкретным вопросам.
Иерархия норм международного права.
Имеется ли в международном праве иерархия правовых норм является спорным вопросом. В статье 38 о каком-либо иерархическом соотношении источников международного права ничего не говорится. Однако, в определенном смысле, можно установить элементы двухуровневой системы. В настоящее время не ставится под сомнение, что отдельные нормы международного права имеют настолько фундаментальное значение, что им придается статус – императивных норм, отступление от которых не допускается. Несмотря на то, что путем соглашений государства всегда могут отказаться от простых норм международного обычного права, они не свободны отступать или изменять нормы, обладающие характером jus cogens . Договор противоречащий нормам jus cogens является недействительным (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53); эти нормы имеют преимущественную силу над конфликтующими с ними нормами международного обычного права.
Следует иметь в виду, что, во-первых, существует лишь незначительное число норм, обладающих статусом jus cogens (например, запрет агрессии, геноцида, пыток и рабства) и критерии для достижения такого статуса крайне строгие – они должна быть не просто универсально признанными нормами, а нормами не допускающими никаких отступлений; во-вторых, случаи противоречия между нормами встречаются чрезвычайно редко и предположения о существовании подобных противоречий должны подвергаться тщательной проверке (см., например, решение Международного суда по делу в отношении ордера на арест (Конго против Бельгии) отклонившего предложение, что право суверенного иммунитета конфликтует с запретом геноцида).
Договор для участвующих в нем сторон имеет преимущественную силу над правовым обычаем, но не влияет на права и обязанности государств, не подписавших его. Вопреки распространенному утверждению, строгого иерархического соотношения между договорными нормами и нормами обычного права не существует.
Источники МП – конечный результат процесса создания норм, т.е. процесса согласования воль субъектов МП. Через источники нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер.
В МП нет определенно установленного перечня источников, но главное в содержании МП – его нормы, обычные и договорные. Преобладает мнение о том, что основными источниками МП являются международные договоры и международные обычаи. Кроме этих источников, Международному Суду предписано при решении споров на основании МП применять еще:
- «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»
- «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» (ст 38 Статута Международного Суда)
Так же среди источников выделяются резолюции и решения международных организаций, имеющих обязательный характер.
Международный обычай: правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г), состоят из двух элементов:
1) объективного («общая практика»)
2) субъективного («признания ее в качестве права»)
К международным обычаям относятся правила поведения, которые:
Складываются постепенно вследствие повторяющихся действий значительного числа гос-в (практики гос-в). Доказательство практики: национальное зак-во, решение национальных судов, дипломатическая переписка, ноты, протоколы совещания глав государств, кодексы поведения.
Признаются юридически обязательными субъектами МП, т.е. наличествует, как отметил МС в деле «Ливия против Мальты» (1985 г), «opinion juris» - мнение, убеждение гос-в в юридической обязательности таких правил.
По мнению 5 судей МС, выраженному в 1973 году, такая практика должна быть «общей, последовательной и внутренне согласованной».
Некоторые правила удовлетворяют только первому требованию: правила дипломатического протокола, правила дипломатической вежливости, но нет признания таких правил юридически обязательными.
В ст 38 Статута МС международный обычай определен «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».
Недостатки: нет субъекта, не понятно в чем источник обязательности норм.
Международный договор:
В ст 38 Статута МС при перечислении источников на первое место поставлены «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими гос-вами». Термин «международные конвенции» означает здесь международные договоры.
Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «договор» означает международное соглашение, заключенное между гос-вами в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст 2).
Любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего гос-ва (ст 26 и 34 ВК 1969 г). Все договоры нормативны.
В теории предлагается разделить договоры на:
1) «договоры, создающие право», предусматривающие права и обязательства гос-в «общего применения» - например, в области защиты мирного населения в случае вооруженных конфликтов
2) «договоры-сделки», предусматривающие «сугубо взаимные» права и обязательства го-в – например, об условиях финансовой помощи одного гос-ва другому.
Договоры: универсальные и локальные.
Договоры, имеющие общий многосторонний характер – договоры, которые касаются интересов всего мирового сообщества в целом, должен быть открыт для участия всех гос-в.
Недостаток - договорные нормы менее гибкие, чем обычные нормы. Возникает огромное число режимов, основанных на редакциях договоров.
Договорные и обычные нормы взаимодействуют: обычные нормы могут изменяться договорным путем. Одна и та же норма МП для одного гос-ва является договорной, а для другого только обычной. В конкретной ситуации может быть применима и норма договора, и та обычно-правовая норма, которая действовала на соответствующую дату, и даже иной обычай.
Создание норм общего МП помощью договоров:
Положение договора должно носить нормообразующий хар-р в отношении общего МП
Норма, включенная в состав общего МП в результате принятия ее таковой
Принятая таким путем норма становится обязательной даже для гос-в, кот в конвенции не участвовали.
Сам по себе договор не создает нормы общего МП, необходимо признание его положений – общее МП является правом обычным.
Общие принципы права, признанные цивилизованными народами:
Такова формулировка, используемая в ст 38 Статута МС. Однозначного, общепринятого ее толкования нет. Существуют следующие доктринальные мнения.
Критерий «цивилизованности» - в данном положении Статута Суда имеются в виду правопослушные нации, признающие верховенство права.
Нет каких-либо международно-правовых актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. Одни авторы полагают, что общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы МП. Другие с этим не согласны, считая, что последние – это те принципы, которые отражены в основных источниках МП, договорах и обычаях. А под общими принципами следует понимать юридические начала, которые признаются многими гос-вами в их национальных правовых системах.
В отечественной доктрине МП к общим принципам права чаще всего относят общие юридические правила, общие принципы юридического производства, правила «юридической техники», многие из которых известны еще римскому праву: специальное правило отменяет общее; решенное дело, не подлежащее новому рассмотрению тем же судом или судом параллельной юрисдикции; последующее правило отменяет предыдущее.
Консультативная комиссия юристов, созданная Лигой Нации в 1920: поскольку международное и национальное право являются двумя различными правовыми системами, общими принципами права должны быть такие принципы, которые действительно применимы в обеих эти системах.
В западной доктрине преобладающее мнение состоит в широком понимании понятия «общие принципы права». Понятие «общие принципы права» рассматривается прежде всего как возможность для суда избежать признания non liquet – «дело не ясно» - из-за того, что в МП не достает применимых к какому-то делу норм.
Понятие и виды источников международного права
Источник международного права - это установленная в процессе согласования воль государств форма существования международно-правовых норм. Источник международного права представляет собой конечный результат процесса согласования воль. Согласие всех государств по поводу источников международного права выражено в ст. 38 Статута Международного суда ООН. К ним относятся:
Международные конвенции, общие и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
Международные обычаи как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
Общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям;
С оговоркой ст. 59 - судебные решения и доктрина наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву разных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Перечень источников международного права не является исчерпывающим, закрытым. Традиционные источники - международные договоры и обычаи, общие принципы права цивилизованных народов. В настоящее время в международном праве сложились новые, нетрадиционные источники - акты международных конференций и организаций.
Статья 38 Статута говорит о судебных решениях и доктрине как о документах, не имеющих нормативного характера. Это вспомогательные средства для определения правовых норм, т.е. ориентир при толковании права, но не средство закрепления правовых норм и не форма их существования.
Национальное законодательство не является источником международного права, но влияет на создание его норм. Наличие в нескольких государствах родственных по содержанию законов в сфере, близкой к предмету международно-правового регулирования, может свидетельствовать о становлении международного обычая.
Традиционными источниками международного права являются международный договор, международный обычай и общие принципы права.
Международный договор - это основной источник международного права, специфическая форма реализации соглашения его субъектов.
Главным источником права международных договоров является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Международный договор представляет собой международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулирующее международные правоотношения.
Причины главенствующей роли международного договора среди источников международного права:
договорная форма позволяет четко формулировать права и обязанности сторон;
В настоящее время абсолютно все сферы международных отношений урегулированы на договорном уровне;
договор наилучшим образом обеспечивает согласованность и взаимодействие международных норм и национального законодательства.
Международный обычай также представляет собой традиционный источник международного права. Статут Международного суда подчеркивает роль международной практики и opinio juris в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных действий государств и их намерения придать таким действиям нормативное значение. Специфика международного обычая заключается в том, что он не является официальным документом с явно выраженными государством формулировками.
Традиционные источники международного права - общие принципы права цивилизованных народов. Это традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические максимы, выработанные римскими классическими юристами: закон не имеет обратной силы, бремя доказывания лежит на истце, принципы охраны приобретенных прав и незлоупотребления правом и т. д.
Особое значение среди общих принципов права имеет принцип справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута устанавливает обязанность Международного суда принимать решение на основе международного права, но при этом его право разрешать дело по справедливости и доброй совести не ограничивается, если стороны с этим согласны. Понятие «цивилизованные нации» имеет в виду те государства, чьи правовые системы основаны на реципированном римском праве.
Традиционными вспомогательными источниками международного права являются судебные решения и доктрина международного права. Судебные решения понимаются как решения и консультативные заключения самого Международного суда ООН. Международный суд обязан рассматривать дела на основе действующего международного права. Международный суд не уполномочен вносить изменения в действующее международное право, а должен им руководствоваться.
Статут отвергает концепцию судебного прецедента. Решение суда обязательно только для спорящих сторон и только по данному делу. С этой оговоркой Международный суд может использовать свои решения как вспомогательное средство для определения правовых норм, их отыскания и толкования. Международный суд управомочен принимать решения по аналогии со своими же предыдущими решениями.
Доктрина международного права также считается вспомогательным источником международного права. Доктрина права понимается как концепции наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права. Пункт «и» ст. 38 Статута устанавливает право Международного суда применять положения доктрины при разрешении дел.
Толкование данной нормы позволяет утверждать, что доктриной, являющейся вспомогательным источником международного права, могут считаться высказывания далеко не всех специалистов по международному праву. Вспомогательным источником международного права должны считаться теоретические разработки, признанные на официальном уровне. Необходимо учитывать, что во всех цивилизованных государствах существует jus contraversum (право разногласий) - право ученых свободно высказывать и отстаивать различные позиции по любым юридическим проблемам. Если суды пользуются доктриной как вспомогательным источником права, то выбор той или иной научной концепции осуществляется на основе судейского усмотрения.
