Здесь требуется разъяснение, ведь слово «источники» употребляется порой в разных смыслах. Например, для исторических наук источники – это памятники прошлого: черенки, монеты, сооружения и самое большое значение – письменные материалы. Для права же подобными источниками являются тексты законов. Если они древние, то мы называем их памятниками, если же нашего времени, то документами. И в этом контексте источники права подобны источникам исторических наук. Но право использует этот термин еще и с другим значением, а именно, источниками называются те институты или законодательные лица, от который проистекают те или иные правовые акты. Итак, если значение слова источники совпадает с тем, которое используют исторические науки, то это формальные источники церковного права, если же в другом значении, то это материальные. Все таки это не два вида источников, а совершенно разные предметы, обозначаемые одним словом. Поэтому в этот ряд можно было бы добавить еще один источник – источник из которого бьет родник. Пример: конституция – это формальный источник, а парламент – это материальный. Духовный регламент – формальный, а святейший Синод – материальный.
Любое церковное законодательное учреждение представляет собой материальный источник церковного права. Низшая законодательная власть – епархиальная, а точнее, правящий архиерей . Притом законодательная власть отличается от подзаконных актов тем, что она обращена к некоей неопределенной категории лиц.
Причем, необходимо учитывать, что Священное Писание и Предание, то есть значительная область действующих актов в нашей церковной жизни происходят не от материальных источников, а от Самого Бога, от Его воли. Встает вопрос, необходимо ли проводить границу между правом Божественным и правом человеческим? Ведь и решения соборов состоялись не без воли Божией, и содействием Духа подписывались акты. Но право Божественное по одному уже определению непогрешимо, чего нельзя сказать о праве человеческом. Поэтому граница должна быть. Также нужно учитывать, что мы не соединяем непогрешимость и неизменяемость Божественных законов в одно. Наоборот, непогрешимые законы Бога могут изменяться. С приходом Нового Завета наступили новые условия в которых старые непогрешимые законы стали недействительны.
Область Божественного законодательства начинается с Писания, далее идет Предание, а что же является его нижней границей? Каноны , установленные Вселенскими соборами. Однако, не все полностью признают непогрешимость канонов, есть мнение, что они непогрешимы тогда, когда говорят о вере, а в вопросах дисциплинарных могут и ошибаться. Но эту проблему надо решать более тонко. Непогрешимость канона несет заключенная в него экклезиологическая идея, но эта идея излагалась с некоей практической целью . А формы достижения этой цели зависят уже от конкретных условий, в которых каноны писались. Поэтому и не следует, повинуясь древним правилам, наказывать кающегося юношу 15летним отлучением от причастия за совершенный грех прелюбодеяния. И поэтому остается непогрешимым, хотя и неприменимым, правило о возрасте вступления в диаконисы. Ведь их уже давно в помине нет. Поэтому в России дисциплинарные каноны никогда не исполнялись строго по букве, но и никто никогда не сомневался в их непогрешимости.Итак, когда мы говорим о материальных источниках права, то за пределы собственно церковных инстанций мы выходим в двух направлениях. Одно, это Божественная воля, и другое, это государственная власть , так как церковная жизнь, во всяком случае со своей внешней стороны регулируется и гос.законодательством. И встает вопрос о том, насколько это нормальный порядок вещей. Для того, чтобы на него ответить следует сделать еще одно разделение на внешнее и внутреннее церковное право . Внутреннее касается внутренней жизни Церкви, а внешнее отвечает за ее статус. Например, назначение батюшки архиереем на приход вытекает из внутреннего церковного права, а обязанность его к юридическому оформлению землевладения и к оплате приходских налогов – относится к церковному праву внешнему. Поэтому, вполне естественно говорить о том, что внешним, а не внутренним, церковным правом занимается государство, владеющее монополией на имущество и на насилие.
Источники церковного права доникейской эпохи. Священное Писание не содержит в себе всего кодекса законов, но лишь основополагающие элементы, на которых созидалось здание церковного законодательства. Церковно правовые акты составлялись и в эпоху до 1-ого Всел.собора. На первое место ставится книга «Правил Святых Апостолов» . Это восемьдесят пять канонов, которые регулируют, хотя и в разной полноте, все стороны церковной жизни. Они как бы служат ядром всего канонического корпуса. Несмотря на то, что правила изложены явно для условий третьего века, и о том же говорят литературные особенности книги, но все же ее называют апостольской потому, что в них Церковь видит аутентичное изложение апостольского предания. В один ряд с этим произведением можно поставить и «Дидахи» и «Апостольские постановления». Даже во многих манускриптах правила и постановления помещались одно за другим. Местом происхождения Апостольских правил и постановлений считают Сирию или Македонию. Но судьба двух книг – разная. Правилам усваивается каноничность и истинность, а по поводу постановлений Трулльский собор высказался, что к ним примешалось нечто еретическое. Интересно, но сам текст сочинения, казалось бы, ничего еретического не несет. В чем же дело? Некоторые считают, что отцы собора рассматривали какой-то другой вариант постановлений, а дошедший до нас уже совсем не еретичен. Но дело, скорее всего, в другом. Практически весь текст постановлений говорит об этикете и благочестии христианской жизни в духе евангельских заповедей. И только последняя глава предлагает собственно правила, которые, в отличии от текста «Апостольких правил» , предписываются вполне конкретным апостолам: апостол Фома повелевает и т.д. Таким образом еретичность книги заключалась не в поврежденности учения, а в том что уж больно притязательно заявлялось апостольское авторство, обманывая тем самым читателя.
В 19 веке появилась версия что Апостольские правила появились в связи с деятельностью Антиохийского поместного собора , так обнаруживалось много сходных решений вопросов, то есть около середины 4-ого века. Постепенно такое мнение стало господствующим. Но его можно опровергнуть. Во-первых, правила Антиохийского собора далеко не по всем вопросам находят параллели в Апостольских, во-вторых, на соборе правила куда более развернуты и расписаны, что по логике означает прототипность апостольских правил для Антиохийского собора. И, наконец, сама обстановка церковной жизнь в ап.правилах более подходит не для 4-ого, а для 3-его века. К тому же здесь можно увидеть и некоторую тенденциозность этого католического мнения, ведь когда очень хочется что-то показать по новому, то свои доводы всегда найдешь, а тогда на западе модным было передвигать сложившиеся даты. Также, поставленные после Антиох.собора апостольские правила теряли свою значимость и поднимали значимость самого собора, некоторые постановления которого столь нужны католическим историкам в противоправославной полемике.
Правил 85, но на лат.язык они были переведены в числе 50 . Перевод сделал Дионисий Малый, тот самый, которому мы обязаны установлением даты нашего летоисчисления от Рождества Христова, хотя и ошибочно. Почему только 50? Оказывается уже в 51 и в 52 правилах даются запрещения на некоторые отклонения, которые уже тогда стали появляться на западе. А именно: пост в субботу, начертание креста на земле и, косвенным образом, целибат. Но не будем считать Дионисия сознательным фальсификатором, дело в том, что имелось два варианта греческих рукописей: 85 и 50 правил, и тенденциозность проявилась в том, что он выбрал для перевода именно тот вариант, который не вступал в конфликт с западной церковью.
Следующий источник – «Правила трех Отцов» - Дионисия и Петра Александрийских и Григория Неокесарийского Чудотворца . То есть каждый писал свой сборник правил: Дионисий – довольно общего характера, Петр – по поводу вариантов приема после различных случаев отречения от Христа во время гонений, Григорий – на тему, связанную с нападением варваров в его городе. В разорении участвовали и христиане, которые и сами были вне закона, а от этого имели некий стимул помогать другому беззаконию. Но Григорий осудил это как тяжкий грех и написал правила, устанавливающие разные сроки епитимий. Этот сборник правил трех отцов был весьма актуален в самые разные периоды истории самых разных стран. Например, можно взять годы советских репрессий.
Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).
Внешнюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) правовых норм, действующих в определенном государстве.
Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.
Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.
В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юридические источники права.
1. Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относится способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.
2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.
3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.
Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
Вопрос: Виды форм права
Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.
1. Правовой обычай исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства.
Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.
Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).
Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.
Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.
Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Деловые обыкновения в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.
2. Правовой прецедент. Различают судебный и административный прецедент.
Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.
При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).
Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.
Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.
3.Религиозные догмы как источник права Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).
4. Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой.
Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».
В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.
Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.
5. Принципы права как источник права. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.
В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.
6. Договоры нормативного содержания – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.
В области трудового права значительную роль продолжает играть коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работников предприятия.
В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.
Все более широкое применение получают договоры во внешнеэкономической деятельности Российской Федерации.
Первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает закон либо другой нормативно-правовой акт.
7. Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).
Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным правовым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ведомств, госкомитетов, решения местных органов власти).
Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятельствами.
Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и полное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толкования и применения юридических норм.
Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью влекут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.
В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры принятия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.
В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизируются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для его реализации.
8. Значительный интерес представляет акт референдума как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной и общественной жизни.
Демократичность референдума не дает оснований рассматривать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.
Вопрос: Нормативно-правовой акт: признаки, виды. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов. Президентские, правительственные, ведомственные, региональные, локальные нормативные акты.
Нормативные акты обладают рядом характерных признаков :
1) нормативные акты есть результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц государства, а также уполномоченных на то общественных объединений и организаций;
4) принимаются и реализуются в особом процессуальном порядке;
5) имеют строго определенную документальную форму (закон, указ, постановление и т.д.);
6) направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений, в то время как акты применения норм права касаются в основном лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств;
7) рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты - на однократную реализацию;
8) нормативные акты не персонифицированы, адресуются либо ко всем, либо к неопределенно большому числу субъектов, а акт применения правовой нормы имеет конкретного адресата.
Виды НПА:
I. В зависимости от особенностей правового положения субъекта правотворчества все нормативно-правовые акты подразделяются на:
1) нормативные акты государственных органов;
2) нормативные акты общественных объединений (кооперативных, акционерных, профессиональных и т.п.);
3) совместные акты (государственных и негосударственных организаций);
4) нормативные акты, принятые в порядке референдума.
II. В зависимости от сферы действия нормативные акты делятся на:
1) общефедеральные;
2) акты субъектов Федерации;
3) акты органов местного самоуправления;
4) локальные акты (регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения).
III. В зависимости от срока действия различают:
1) акты неопределенно длительного действия;
2) временные акты.
IV. В зависимости от юридической силы нормативно-правовые акты подразделяются на 1) законы и 2) подзаконные акты.
Понятие и виды законов. Законы занимают главное место в системе нормативно-правовых актов. Их ведущее положение определяется следующими основными признаками.
Во-первых, они принимаются только законодательными (представительными) органами государственной власти или непосредственно народом в порядке референдума.
Во-вторых, обладают высшей юридической силой, которая означает, что содержание всех иных нормативно-правовых актов не должно противоречить законам: никто не вправе отменить или заменить закон, кроме органа, который его издал.
В-третьих, регулируют наиболее важные основополагающие отношения. В законах закрепляется общественный и государственный строй, компетенция центральных звеньев государственного механизма, основные права и свободы граждан и т.д.
В-четвертых, содержат нормы первичного, исходного характера. Все иные акты призваны в основном детализировать и конкретизировать нормативные установления законов.
В-пятых, принимаются в особом процессуальном порядке.
Таким образом, ЗАКОН - это принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.
Законы многообразны, поэтому нуждаются в классификации . Критерии этой классификации обусловлены особенностями регулируемых отношений, своеобразием субъекта правотворчества, адресата, территории, на которой они действуют, и т.д.
Особый интерес представляет деление законов в зависимости от их значимости в системе действующего законодательства. По этому основанию различают законы конституционные и текущие.
I. Конституционные законы закрепляют основы общественного и государственного строя, служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся Конституция и законы, вносящие в нее изменения и дополнения, а также законы, конкретизирующие ее содержание.
Конституция является основным законом государства. Ее сущность состоит в том, что она отражает расстановку политических сил в обществе, юридически закрепляет баланс их интересов. Различают фактическую и юридическую конституции.
1) Фактическая конституция - это реальные отношения в обществе.
2) Юридическая конституция представляет собой правовое оформление этих отношений.
Конституция занимает главное место в системе нормативно правовых актов, которое определяется ее особыми свойствами я особой ролью.
Перечень конституционных законов исчерпывающе определен Конституцией Российской Федерации. Это законы о порядке деятельности Правительства РФ, судебной системе, Конституционном Суде, чрезвычайном положении, режиме военного положения и т.д. (всего их 14).
II. Текущие (обыкновенные) законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны экономической, политической, культурной жизни страны.
Особой разновидностью текущих законов являются органические и чрезвычайные законы.
1) Органические (кодифицированные) законы - юридически цельные, внутренне согласованные акты, отличающиеся высоким уровнем нормативных обобщений и призванные комплексно регулировать определенную сферу общественной жизни. К таким законам могут быть отнесены Основы законодательства и кодексы по различным отраслям законодательства.
2) Чрезвычайные (исключительные) законы принимаются при тех или иных чрезвычайных обстоятельствах, вызванных природными, экологическими, социальными и иными причинами, носят временный характер.
ПОДЗАКОННЫЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ. Своеобразие указов и распоряжений Президента Российской Федерации связано с его компетенцией. Они не могут противоречить федеральным законам, но имеют приоритетное значение по отношению к иным подзаконным актам.
В зависимости от характера полномочий Президента все его указы можно классифицировать на:
1) указы в границах собственных полномочий;
2) указы на основе полномочий, делегированныхПарламентом;
3) указы, подлежащие утверждению Советом Федерации (о введении военного положения, чрезвычайного положения, представления о назначении на должность судей Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Генерального прокурора).
По юридической значимости указы делятся на нормативные и правоприменительные.
1) Нормативные указы содержат нормы права и регулируют разнообразные сферы общественной жизни, имеют общеобязательный характер. Особенно много указов принимается для регулирования отношений в области экономики (о приватизации, рынке ценных бумаг, инвестициях и т.д.). Иногда они сопровождаются утверждением положений об органах, выполняющих определенные функции, или о порядке деятельности в конкретной сфере общественных отношений.
2) Правоприменительные указы носят индивидуально-разовый характер и принимаются по конкретным вопросам управления (о назначении на должность, присвоении звания и т.д.).
3) Распоряжения Президента также ненормативны и принимаются по оперативным вопросам государственного управления (создание рабочих комиссий, выделение регионам средств из резервного фонда и т.д.). Их отличие от ненормативных указов несколько условно и может рассматриваться (анализироваться) применительно к каждому конкретному случаю.
Президенты республик, входящих в состав Российской Федерации, тоже издают правовые акты в форме указов и распоряжений.
Очень важны и многообразны по содержанию нормативно-правовые акты российского Правительства.
Эти акты можно подразделить на акты, издаваемые во исполнение Конституции, федеральных законов и нормативных указов Президента, и акты по вопросам собственной компетенции. Специфика координирующей, управленческой деятельности Правительства сказывается на содержании и массиве принимаемых актов.
Правительство разрабатывает, утверждает и реализует базовые нормативно-правовые акты и целевые комплексные программы, рассчитанные на длительный период действия (федеральный бюджет, федеральная программа поддержки малого предпринимательства и т.д.).
В соответствии с действующим законодательством ПравительствоРФ для осуществления своих полномочий по управлению обществом принимает постановления и распоряжения.
Постановления , как правило, нормативны и общеобязательны, они разрабатываются и принимаются коллегиально. Распоряжения же, будучи разновидностью правоприменительных актов, принимаются и подписываются Председателем или заместителем Председателя Правительства на основе единоначалия и адресуются, как правило, узкому кругу исполнителей.
Министерства, государственные комитеты и иные федеральные ведомства издают правовые акты, именуемые приказами и инструкциями . В них обычно определяется порядок деятельности отраслевых подведомственных предприятий, организаций и учреждений по решению задач, стоящих перед отраслью. Иногда, в связи с межотраслевой, функциональной направленностью министерства (ведомства), эти акты могут быть адресованы нескольким министерствам и регулировать межотраслевые отношения. Например, правовые акты Министерства финансов, Министерства внутренних дел и др.
На вопрос Нужны источники права с примерами (расположенные по убыванию, в зависимости от юридич. силы)! заданный автором таня
лучший ответ это 1. Источники права в материальном смысле. К ним относят: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы собственности.
2. Источники права в идеальном смысле. Под этим видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.
3. Источники права в юридическом смысле, т. е. форма выражения объективизации государственной воли, которой придается нормативный характер.
из этого следует что у них нет юр. силы
Правовой обычай
Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. в РФ (обычай дело вого оборота см. ГК и кодекс торгового мореплавания)
Правовой прецедент
Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах. (используется в англосаксонской правовй семье)
Общепризнанные принципы и нормы международного права (берем любую конвенцию ратифицированную РФ)
Нормативный договор
В Российской Федерации источниками права признаются договоры нормативного содержания. Среди них важное место занимают международные договоры Российской Федерации и договоры между Российской Федерацией и ее субъектами.
Международные договоры Российской Федерации - это соглашения между Российской Федерацией и другими субъектами международного права, призванные регулировать их отношения друг с другом путем создания взаимных прав и обязанностей. Часть 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации закрепляет, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и что если таким международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Доктрина
Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея) , которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.
Религиозные тексты
Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.
Нормативные правовые акты
используются широко в РФ (Конституция, ФКЗ, ФЗ, указы/распоряжения Президента РФ, Постановления Правительства и т. п.)
Судебная практика
(обощение и т. п.)
места больше нет (
Источник права в материальном смысле: материальные общественные отношения, обуславливающие содержание норм права, формы собственности.
В идеальном смысле: совокупность юридических идей, обуславливающих содержание норм права, т.е правосознание. Идеи ученых юристов, которые оказывают влияние на право.
Источник и форма права совпадают. Под формами (источниками) права понимают – способы выражения и закрепления правовых норм.
Источник права - это форма в которой объективировано правило поведения.
Внутренняя форма: Способ связи элементов составляющих содержание. Система права(отрасли, подотрасли…).
Внешняя форма права: Связь данного объекта с другим. Источники форм права.
В юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права» . Кроме того, существует еще категория «правовая форма» .
Правовая форма отражает всю правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения.
Категория же «форма права» , как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса. Соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.
Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.
В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.
Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.
Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.
Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в «идеологическом смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Иными словами, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Надо, однако, отметить, что некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения, источник права представляет собой деятельность государственных органов по формированию правовых норм; сами же акты, содержащие юридические нормы, являются различными формами права. Полагаю, что вряд ли есть резон отрывать процесс правообразования от его результата. (Матузов, Малько, Бабаев)
В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия, - "источник права" или "форма права". Одни ученые признавали более правильным употребление термина "форма права" (А. ф. Шебанов), другие - склонялись к термину "юридический формальный источник права" (С. А. Голунский, С. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович, С. Л. Зивс). Предлагалось также отличать "источник права в материальном смысле " (материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права "в формальном смысле ", то есть от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.
Термины "форма права" и "источник права" употребляются при освещении данной темы в одном и том же значении - внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли, а не все возможные значения понятий "форма" или "источник" применительно к праву.
Значение термина "источник права " в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин "источник права" специальный и условный, но он является удобным в употреблении и к тому же традиционным 5 для мировой юриспруденции.
Термин "форма " или "формы" менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б. В. Шейндлин насчитал пять значений термина "форма", применимых к праву 6 . А в те годы не были еще известны некоторые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты тогда и исследования о законодательной технике.
Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.
Данное понятие источника права необходимо отличать от понятия источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. причины возникновения правовых норм). В таком контексте источник - не "форма выражения", а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем.
Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права, а также от "истоков" (причин) возникновения правовых норм было весьма развернуто и обосновано в дореволюционной русской теории права. Так, Н. М. Коркунов видел значение понятия "источник права " (в юридическом смысле. - А. М.) прежде всего в том, что "... с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других... Именно эти формы объективирования юридических норм, служащие признанием их обязательности... называются источниками права". При этом он отличал данное понятие источника от "силы, творящей право", ибо "законодатель непроизвольно творит право", а кроме того, от субъективного правового сознания и таких понятий, как "природа вещей", "справедливость", и даже от "науки права", поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности 2 . Аналогично объясняли значение понятия "источник (форма) права" Е. Н. Трубецкой, В. М. Хвостов 3 . Напротив, . Ф. Шершеневич , признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин "формы права". (Марченко)
В юридической литературе выражение «источник права » используется в двух различных значениях - в значении «материального источника права » (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права » (источника права в формальном смысле).
Под «материальным источником права » при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.
Под «формальным источником права » имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. (Нерсесянц)
Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.
Конкретизация понятия «форма (источник) права» в современной теории государства и права осуществляется в нескольких аспектах:
а) в материальном смысле под формой (источником) права понимаются экономические, социальные условия жизни общества, которые определяют государственную власть и выступают правообразующей силой общества;
б) в идеологическом смысле - понимаются совокупность идей, правовое сознание, концепции, политико-правовые воззрения и т. п.;
в) форма (источник) права как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений рассматривается в виде внутренней формы права;
г) в формально-юридическом его значении форма (источник) права есть совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти, именно здесь выделяют такие разновидности источников, как юридический прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и нормативный договор;
д) гносеологический форму (источник) можно рассматривать как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.).
Во-первых, несмотря многозначность и неопределенность этих терминов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник характеризует происхождение, генезис какого-либо явления, своего рода его «производящее начало»;5 форма же характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю - как совокупность способов образования нормы и объединения их в систему6 и внешнюю - как способ возведения формирования, «документирования» государственной воли - не имеет под собой существенного основания.
Если признать, что содержанием выступает сама норма права, то понятие внутренней формы права включает в себя четыре самостоятельных явления (причем, несомненно, более основательно проработанные) общей теории государства и права: структура нормы права (отображает строение, устройство первичного и уникального элемента права), система права (отражает взаимовлияние норм, распределение их по отраслям и институтам) отражают «статику», а правотворчество и систематизация - состояние динамики права.
Деление формы на внешнюю и внутреннюю, таким образом, устраняется, и внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования уже произведенных источником права норм. В этом случае под формами права и следует понимать юридический прецедент, нормативно-правовой акт, правовой обычай и нормативный договор.
Во-вторых, отождествление источника и формы права приводит к необходимости совместного рассмотрения совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, т. е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому - вопросы генезиса, происхождения права (его источник).
Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают, в чем и видится главная причина отождествления источника и формы в отечественной правовой мысли. (Калинин, Комаров)
Иные формы права:
Правовые принципы - основные начала, исходные положения права - применяются в случаях, когда нет конкретной нормы, регулирующей данное или сходное общественное отношение. Существуют не во всех правовых отраслях.
Правосознание населения - одно из проявлений сознания, которое отражает правовую действительность сквозь призму должного, т. е. того, какой она должна быть.
По широте охвата различают следующие виды правосознания:
общественное - взгляды, теории, убеждения, которые распространены в данном обществе;
групповое - взгляды, теории, убеждения, которые отражают положение данной группы в обществе;
индивидуальное - содержит групповое правосознание, скорректированное личным жизненным опытом.
Юридическая доктрина - система научных юридических знаний и основанных на них убеждений.
Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Юридическая доктрина была значимым источником права в Древнем Риме. В V в. до н. э. в специальном законе о цитировании утверждалось, что на труды пяти выдающихся римских ученых-юристов можно ссылаться как на закон.
В настоящее время широкое распространение юридическая доктрина получает в мусульманском праве, где труды юристов по толкованию Корана рассматриваются как источник права.
Ученые полагают, что в настоящее время юридическая доктрина источником права не является.
Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права. (Нерсесянц)
Религиозный памятник в качестве источника права - это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.
При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) - это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право - с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.
Лекции:
Коран (с арабского то что читают) – священная книга ислама всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине.
В Коране 70 аятов(стих), которые устанавливают личностный статус мусульманина (семейн. Брачн. Отнош. , 70аятов гр.пр-ва, 30- уг.пр., 13-суд.проц., 25-международн.пр, 10-экономика и финансы)
На втором месте Сунна – мусульманское священное придание, рассказывающие о жизни пророка, сборник норм и традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Включает слова и действия не только Мухаммеда, но и его сподвижников.
Иджма – сходится на чем либо, решать что либо
Кийяс – измерение
Иджма – согласное мнение наиболее авторитетных знатоков Ислама по различным вопросам религиозного права, общественной жизни.
Кийяс – применение права по аналогии.
Принято различать материальные и формальные источники права. Под материальными источниками подразумеваются лица и институты, создающие правовые нормы. Формальные источники - это документы, памятники, в которых изложены эти нормы.
Первоисточником церковного права является Божественная воля Основателя Церкви. Она действовала в Церкви при ее создании - ей Церковь будет подчиняться «Во все дни до скончания века» (Мф. 28:20).
Божественное откровение содержит в себе полноту истины о Боге и человеке. Догматы веры и нравственные заповеди - главное в Откровении. Но оно включает в себя также и учение Спасителя об устройстве Церкви, о способах поддержания церковного мира и благочиния, о средствах восстановления попранного церковного порядка. Эта сторона в учении Христа носит правовой характер.
Правовые заповеди Спасителя и постановления, изданные боговдохновенными апостолами (о епископах и диаконах - 1 Тим. 3:1-13, об отношении к государственной власти - Рим. 13:1-7), содержащиеся в Священном Писании, а также те заповеди, которые, хотя и не вошли в Писание, но хранились в Церкви изначально, как Откровенная истина, как Священное Предание, составляют, по общепринятой у канонистов терминологии. Божественное право (jus divinum).
Таким образом, область Божественного права не ограничивается правовыми нормами, содержащимися в Священных книгах. Правила, которые Церковь получила от апостолов, даже если они переданы ей не в письмени, а устно, хотя впоследствии и они тоже могли быть зафиксированы письменно (в творениях Мужей апостольских, Отцов Церкви, в постановлениях Соборов), являясь частью Священного Предания, также составляют Божественное право.
Некоторые канонисты ограничивают сферу Божественного права теми нормами, которые имеют абсолютно неизменный характер. При такой точке зрения не все правовые заповеди, включенные в Писание, наделяются авторитетом Божественного права. А. С. Павлов отмечал: «Какой же критерий должно принять для безошибочного суждения о том, что из правил церковно-общественной жизни, содержащихся в Св. Писании, принадлежит к jus divinum и что не принадлежит? Таким критерием может служить только ясно выраженное сознание Вселенской Церкви, что известное правило или установление имеет свой источник в Божественной воле, а не есть только предписание, вызванное исключительно обстоятельствами Церкви первенствующей.»
В качестве примера он приводит правило апостола Павла: «Епископ должен быть непорочен, одной жены муж.» (1 Тим. 3:2), - и сопоставляет его с обязательным по действующему церковному праву безбрачием епископа. На том основании, что эта заповедь апостола не осталась действующей нормой во все века церковной истории и происхождением своим обязана обстоятельствам «Церкви первенствующей,» она выводится А. С. Павловым за рамки Божественного права.
Однако, как представляется, не включать в Божественное право те заповеди, которые, хотя и имеют свой источник в Божественной воле, но не носят абсолютно неизменного характера, а вызваны преходящими обстоятельствами времени, было бы насилием над логикой. Вопрос об изменяемости правовых норм следует отделить от вопроса об их источнике.
Неизменность нормы нельзя считать непременными критерием ее принадлежности к Божественному праву. С одной стороны, воля Божия выражается и в попечении о наших временных нуждах, а с другой - изменяемость правил апостольского а значит, Божественного происхождения (поскольку «писания апостолов имеют для нас авторитет совершенно надежной, аутентичной сокровищницы Божественных заповедей) нетождественна, их отменяемости.
Вдумаемся в смысл приведенного профессором Павловым правила о единобрачии епископов. Каково намерение законодателя, устанавливающего эту норму? Оно, безусловно, заключается не в требовании, чтобы епископ был непременно женат, а в запрещении ему второбрачия. Поэтому установившееся в Церкви впоследствии безбрачие епископата никоим образом не нарушает, а лишь восполняет апостольскую заповедь, вводит новое, более жесткое условие, которому должен отвечать кандидат в епископа, оставляя неприкосновенным идущий от Апостольского Писания запрет второбрачия епископам.
Включение совершенной неизменяемости правовых норм в число критериев, выделяющих Божественное право из всей совокупности действующего в церкви права, - это дань несостоятельной теории естественного права (Божественное право иногда называют естественным церковным правом в противоположность положительному праву Церкви), а корни этой теории носят совсем не христианский характер, хотя она и оказала в свое время влияние на канонистов.
Нормы Божественного права не составляют в своей совокупности законодательного кодекса, который бы определял весь строй и порядок церковной жизни. Они служат первооснованием, высшим началом и критерием законодательства самой Церкви.
Церковь как источник своего права. Божественное право и церковное законодательство.
Вторым материальным источником церковного права является сама Церковь. Первоисточник церковного права в этом узком смысле тоже, конечно, Божественная воля - поэтому правомочны лишь те правила и нормы, изданные церковной властью, которые не только не противоречат Божественной воле, но и прямо вытекает из нее. Из этого принципа становится очевидной условность границы, отделяющей Божественное право от церковного права в узком смысле, которое отдельные канонисты называют человеческим правом Церкви.
Церковь - Богочеловеческий организм; и это двуприродное начало Церкви проявляется во всех сферах ее бытия, в том числе и в церковном правотворчестве. Правила Вселенских Соборов изречены Отцами не без содействия Святого Духа. Более того, авторитет всякого законодательного распоряжения епископа, действие которого распространяется лишь на одну епархию, в конечном счете восходит к благословению Божию, содействовавшему человеческому произволению законодателя.
Вместе с тем отождествлять Божественное право с церковным тоже, конечно, нельзя. Всесвятой Божественной воле присуща непогрешимость. Присуща она, по обетованию Христову, и Вселенской Церкви. Нет, однако, оснований усваивать непогрешимость ни отдельным епископам, ни даже высшим правительственным, органам поместных Церквей.
Граница, отделяющая Божественное право от церковного права в узком смысле слова, безусловно, есть; но, во-первых, Божественное право нельзя отождествлять с определенными типами формальных источников, скажем, исключительно со Священным Писанием, а во-вторых, критерием Божественности права является не неизменяемость, а непогрешимость правовых норм. В силу Божественной природы Церкви не все формальные источники можно подвести под рубрику только Божественного, либо только церковного права. Прежде всего это относится к своду канонов.
Каноны.
Архимандрит Юстин (Попович) писал: «Святые каноны - это святые догматы веры, применяемые в деятельной жизни христианина, они побуждают членов Церкви к воплощению в повседневной жизни святых догматов - солнцезрачных небесных истин, присутствующих в земном мире благодаря Богочеловеческому телу Церкви Христовой.»
В состав канонического свода входят Правила Святых Апостолов, каноны 6-ти Вселенских и 10-ти Поместных Соборов и правила 13-ти Отцов. Включение в Канонический корпус правил Вселенских Соборов не нуждается в пояснении. Эти Соборы - орган вселенского епископата, носителя высшей церковной власти. Вселенские Соборы, по учению Церкви, непогрешимы. Их непогрешимость вытекает из догмата о непогрешимости Церкви.
Некоторые канонисты, и среди них профессор Н. С. Суворов, ограничивают непогрешимость Соборов лишь их догматическими определениями - оросами, не распространяя ее на соборные каноны. Это, однако, слишком смелое суждение. Оно основано на изменяемости церковно-правовых норм, в том числе и тех, которые установлены Вселенскими Соборами. Но понятия непогрешимости и неизменяемости не следует отождествлять. Совершенно непогрешимое, боговдохновенное правило, принятое применительно к конкретной обстановке, может утратить характер действующей нормы только потому, что изменились обстоятельства, продиктовавшие его издание. Признание канонов непогрешимыми не ставит неодолимого барьера для церковного правотворчества в той области, которая уже регулирована правилами Соборов. Что же касается включения в свод канонов 10-ти Поместных Соборов, то основанием для этого является не признание за всяким Поместным Собором права на общецерковное законодательство. Законодательство Поместного Собора распространяется, естественно, лишь на поместную Церковь, а не на Вселенскую. Поместных Соборов в истории Церкви были тысячи, но правила лишь 10-ти из них вошли в Канонический корпус. Их включение в него основано на авторитете признавших их Вселенских Соборов (2 прав. Трулл. Соб.).
То же самое относится и к правилам Отцов. Авторитет этих правил покоится не на одной только законодательной власти Отцов как епископов, ибо эта власть распространяется лишь на пределы одной епархии, и даже не на святости Отцов (в Канонический свод входят правила Тимофея и Филофея Александрийских, которые не были прославлены), а на признании Отеческих правил Вселенскими Соборами. Кафолический епископат с согласия церковного народа может выражать свою законодательную власть и помимо Вселенских Соборов через признание общецерковной обязательности правовых актов, изданных первоначально для одной поместной Церкви или даже одной епархии. На рецепции - общецерковном признании - покоится вceлeнcкий aвтоpитeт кaнонов Константинопольских Соборов 861 и 879 гг. и канонического Послания святого Тарасия, которые уже не рассматривались Вселенскими Соборами.
Частное церковное законодательство. Статуарное право.
Церковное законодательство и в древности не исчерпывалось канонами; его развитие не прекратилось и после того, как сложился основной Канонический корпус. Но законодательные акты, изданные высшей властью поместных Церквей или епархиальными архиереями, не имеют уже общецерковного авторитета. Применение их ограничено границами епархий или автокефальных Церквей.
Низшей из законодательных инстанций в Церкви является епископ. Свои особые правила, уставы, статусы издавали также некоторые монастыри, церковные братства и общества. Однако законодательное творчество этих и подобных им институтов, подчиненных епископу или непосредственно высшей власти поместной Церкви, осуществляется не в силу прав, принадлежащих им самим по себе, а по полномочию церковных инстанций, имеющих самостоятельную законодательную власть. Право корпораций, не обладающих самостоятельной законодательной властью, называется статуарным.
Обычай.
Писаными законами не охватывается действующее в Церкви право. Есть еще и такой вид церковного права, как обычай. Обычай действует и вне церковной сферы. Юристы определяют обычай как регламентированный образ действий, обязательность которого основана не на прямом предписании закона, а на общем убеждении в том, что он традиционен, правомочен, необходим.
Право народов догосударственной эпохи утверждается на обычае. В этом смысле говорят об обычном праве славян или салических франков. Обычное право сохраняется и там, где уже действует писаное государственное законодательство, хотя сфера его применения сужается. Обычное право служит одним из главных источников для правотворчества государственной власти.
Как и в области государственного права, в области церковного права значение обычая уменьшилось по мере развития положительного законодательства; причем происходило не только сужение сферы его применения, но и снижение его авторитетности в иерархии правовых норм. В Древней Церкви обычай отождествлялся с Преданием (либо прямо с Апостольским и Священным, либо с преданием местной Церкви).
Тертуллиан, известный не только как богослов, но и как юрист, чьи мнения вошли в «Дигесты,» писал: «Если что-либо не определено письменно, а между тем везде сохраняется, значит, оно утверждено обычаем, который основан на Предании. Если же кто-нибудь скажет, что и для предания нужно письменное свидетельство, тогда мы можем указать многие установления, хранящиеся без всякого письма лишь важностью самого предания и силою обычая.»
«Церковное предание утвержденное обычаем и сохраненное верою, - отмечает епископ Никодим, - наравне с определенными предписаниями, составляло первобытной Церкви закон, служило основою для церковного права и имело значение законодательных постановлений как по своему источнику, так и по всеобщему уважению, которым оно пользовалось. В этом убеждают нас сами тексты канонов, составители которых - как на высочайший авторитет - ссылаются на древние обычаи;» «Да хранятся древние обычаи, принятые в Египте, и в Ливии, и в Пентаполе» (6 прав. I Всел.). «Понеже утвердися обыкновение, и древнее предание, чтобы чтити епископа, пребывающаго в Элии: то да имеет он исследование чести, с сохранением достоинства, присвоеннаго митрополии» (7 прав. I Всел.). «О находящихся же при исходе от жития, да соблюдается и ныне древний закон и правило, чтобы отходящий не лишаем был последняго и нужнейшаго напутствия» (13 прав. I Всел.).
Положительное церковное правотворчество вытеснило обычай из общецерковного права. В наше время главным образом приходится иметь дело с местными обычаями, действующими либо в одной автокефальной Церкви, либо в границах одной епархии, либо даже только в одном монастыре или приходе. Но и до сих пор не на писаном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех православных Церквей норма, как монашество епископов.
Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необходимо его соблюдение в церковной области, имеющей законодательную автономию: в поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монастыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.
Для признания законности обычая требуются его разумность и известная давность. «Обычай без истины, - учил Св. Киприан Карфагенский, - есть застарелое заблуждение.»
Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукратного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в закон Церкви, определяем». Католические канонисты называют точный срок давности той или иной традиции, необходимый для признания ее обычаем, имеющим правовую силу, - 40 лет. Если же обычай не согласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву вообще не имеет юридической силы.
В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле IV Вселенского Собора и 25-м правиле Трулльского Собора устанавливается 30-летняя давность существования границ между епархиями для признания их законности. По аналогии с этим правилом можно предположительно говорить о необходимости 30-летней давности для признания законной силы обычая.
При решении вопроса о важности того или иного обычая решающее значение имеет его соответствие писаному церковному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские священники преимущественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай имеет силу и тогда, когда он касается дел, не решенных положительным законодательством. В римских «Дигестах» сказано, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положение повторено в византийских «Базиликах» и у Вальсамона в его толкованиях на «Номоканон.»
Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му правилу Трулльского Собора, миряне, не участвовавшие в богослужении три недели подряд, не подвергаются наказанию. Основанием для неприменения этих правил служит принцип икономии.
Еще один пример. В древних церковных законах упоминается лишь один восприемник - одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали восприемник и восприемница. Данный обычай ставит восприемника и восприемницу в отношения духовного родства, которое является препятствием к браку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее церковным сознанием оно принимается за само собой разумеющуюся правовую норму.
Особый вид обычая составляет судебная практика. В случае пробела в законодательстве суд может руководствоваться прецедентами, т.е. приговорами, вынесенными по рассматривавшимся ранее аналогичным делам.
Мнения авторитетных канонистов.
Вспомогательным источником церковного права служат труды известных канонистов по церковно-юридическим вопросам. В римском праве мнения авторитетных юристов - responsa prudentium (советы мудрых) имели значение источника права. Они вошли в «Дигесты».
По примеру светского римского права и в церковных делах мнения знатоков канонов приобрели великий авторитет. Их сочинения, в виде ответов на вопросы, канонических трактатов или толкований на каноны, стали включаться в церковно-законодательные сборники.
Особым авторитетом в православном церковном праве пользуются великие византийские канонисты ХII века: Алексий Аристин, Иоанн Зонара и Антиохийский Патриарх Феодор Вальсамон, а также канонист, живший в ХIV столетии, иеромонах Матфей Властарь.
Иерархия правовых норм.
Матфею Властарю принадлежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников. В «Алфавитной Синтагме» он пишет: «О чем нет писаного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы ищем, а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и при том большинства». Таким образом, иерархия правовых норм такова: писаный закон, обычай и судебный прецедент, аналогия с существующим законом, мнения авторитетных канонистов. Но высшим критерием, разумеется, являются нормы, непосредственно исходящие из Первоисточника церковного права - Божественной воли.
Государственное законодательство по церковным делам.
Наряду с собственно церковным законодательством источником права для Церкви служит и государственное законодательство. В области внешнего права Церкви, т,е. ее правового положения в государстве и гражданском обществе, воля государственной власти является суверенным законодательным источником.
Иначе обстоит дело с правом внутрицерковным. Канонисты и правоведы разных конфессий придерживаются разных воззрений на право государственной власти законодательствовать в вопросах внутрицерковного устройства. Католическая Церковь в принципе отвергает возможность участия государства в регулировании внутрицерковных отношений и дел. С точки зрения протестантских канонистов эпохи Реформации и нового времени государственная власть является полномочным органом внутрицерковного законодательства. Для этого нет даже необходимости носителям ее принадлежать к той церкви, в которой они законодательствуют. Объясняется такая на первый взгляд абсурдная позиция тем, что протестантское богословие невидимую «церковь святых» решительно отделяет от ее видимой, земной оболочки, устройству которой не придается важного значения в деле спасения верных.
Что касается православного правосознания, то, во-первых, признание за государством законодательной правоспособности по внутрицерковным делам обусловлено православием носителя такой власти; во-вторых, это признание ограничено в том отношении, что, несмотря на громкие фигуральные определения церковного статуса императора, употреблявшиеся в Византии, вроде «внешнего епископа Церкви,» глава государства в принципе никогда не признавался более чем мирянином. Самое большое, ему предоставлялось право представлять совокупный голос всех мирян. Византийские церковно-законодательные акты, подписанные иерархами и императорами или их представителями, имеют церковный авторитет в силу подписей епископов; государственная же власть, скрепляя подписью эти акты, придавала им статус гражданских законов, обязательных для подданных. Что же касается церковно-законодательных актов, изданных государственной властью самостоятельно, то внутрицерковная правомочность этих актов обусловлена признанием их законности со стороны иерархии и православного народа. При этом всегда предполагалось, что законодатель сам православный и, издавая тот или иной акт, действовал в строгом согласии с основными и неизменными началами собственно церковного права. Такой принцип лежал в основании византийской симфонии церковной и светской власти. Это не значит, конечно, что симфония никогда не нарушалась. Разумеется, нарушалась. Императоры издавали и такие законы, которые противоречили основам церковного строя; но подобные законы могли действовать лишь до тех пор, пока общецерковным разумом не осознавалось их несоответствие канонам.
Византийские канонисты в своих суждениях порой слишком расширительно толковали законодательные права монарха. Например, архиепископ Охридский Димитрий Хоматин писал: «Император, который есть и называется верховным блюстителем церковного порядка, стоит выше соборных определений и сообщает им силу и действие. Он вождь церковной иерархии и законодатель по отношению к жизни и поведению священников; он имеет право решать споры между митрополитами, епископами и клириками и избирать на вакантные епископские кафедры. Он может возвысить епископские кафедры и епископов в достоинство митрополий и митрополитов. Словом, за исключением только права совершать Литургию и рукоположение, император сосредоточивает в себе все прочие преимущества епископов, поэтому его постановления имеют силу канонов».
Подобно Димитрию Хоматину, и Вальсамон наделял императора не принадлежащей ему по праву властью в Церкви: «Императоры, как и Патриархи, должны почитаться учителями в силу сообщаемого им помазания святым миром. Отсюда происходит право благоверных императоров поучать христианский народ и, подобно архиереям, кадить в Церкви... Сила и деятельность императора простирается на душу и на тело подданных, тогда как Патриарх есть только духовный пастырь».
И все-таки это были скорее пышные комплименты, чем правовые определения в строгом смысле. Тот же Вальсамон, разбирая два закона императора Алексия Комнина, которые расходились с предписаниями канонов, приходит к выводу, что «каноны имеют больше силы, нежели законы государственные, ибо они, каноны, как обнародованные и утвержденные Святыми Отцами и императорами, имеют такое же значение, как Священное Писание, а законы изложены лишь императорами и поэтому не могут возвыситься над Священным Писанием и канонами» (I титул, 3 глава «Номоканона в XIV титулах»). Наконец, в 131-й новелле императора Юстиниана недвусмысленно сказано, что теряет силу всякий государственный закон, противоречащий канонам.
Что же касается синодальной системы церковного управления, установленной в России при Петре I, то ее создатель архиепископ Феофан (Прокопович) вдохновлялся откровенно протестантскими теориями государственного права. «Могуществу монарха» он усваивал право устанавливать «всякие обряды гражданские и церковные, перемену обычаев, употребление платья, домов строения, чины и церемонии в пированиях, свадьбах, погребениях и прочая и прочая... Христианские государи, - полагал он, - могут нарещися не только епископами, архиереями, но и епископами епископов».
Составленный им «Духовный регламент», ставший основным церковно-правовым документом для Русской Церкви тех лет, нарушил былое хрупкое равновесие между церковной и светской властью, но, как высказывался мудрый святитель Московский Филарет, «Духовную Коллегию, которую у протестанта перенял Петр, Провидение Божие и церковный дух обратили в Святейший Синод», который, добавим, был далеко не то, что задуманная архиепископом Феофаном Коллегия.
