СБОРНИК
ответов на вопросы по теории права для подготовки к сдаче квалификационного экзамена на должность судьи судов общей юрисдикции
Источники и формы международного права, применяемые в России.
Право как система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительным регулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение. В правовой доктрине способы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой, обозначаются условным термином "источники (формы) права". Понятие источника права очень образно связывают с емкостью, в которую заключены юридические нормы.
Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа различают следующие основные источники (формы) права: правовой обычай; нормативный правовой акт; судебный прецедент; договор нормативного содержания; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты .
Каждая система права признает обычно одновременно несколько источников права. Однако их значение в каждый данный момент может быть неодинаково. Ответ на вопрос об источниках права применительно к конкретной стране может меняться в зависимости от разных исторических этапов, от специфических черт каждой из правовых систем, от особенностей национального права в рамках единой правовой семьи и даже от отрасли права, в отношении которой вопрос поставлен. В одни исторические периоды и в одних странах преобладает в качестве источника права нормативный акт, в другие периоды и в других странах - судебная практика в виде так называемого судебного прецедента, в третьих странах - правовой обычай и т.д.
Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека) и т.д. Ряд юридических источников того времени представляли собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Иллюстрацией этому может служить "Русская правда" в Древней Руси.
По мере укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть самостоятельным юридическим источником права.
В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой он полезен для применения закона (т.е. в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.
Нормативный правовой акт . Во всех правовых системах под нормативным актом понимается исходящий от компетентного государственного органа акт правотворчества, устанавливающий или же отменяющий правовые нормы. Он (акт) рассчитан на регулирование неопределенного числа случаев, неперсонифицирован и действует непрерывно. Этими признаками нормативный акт отличается от актов применения права (где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу), так и от актов толкования права (где речь идет о разъяснении того, как нужно понимать уже имеющуюся норму).
Нормативный акт имеет определенные преимущества перед другими источниками права. Во-первых, в силу определенных установленных правил его изложения он является лучшим способом оформления устоявшихся норм. Во-вторых, на него легко ссылаться при разрешении дела, легко вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением. В-третьих, они удобны для учета и систематизации.
Нормативный акт является наиболее распространенным и, может быть, даже классическим и первостепенным источником права для всех стран, объединяемых в систему "писаного права". В этих странах нормативные акты составляют определенную иерархическую систему, на верхней ступени которой стоят конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается отчетливая тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно над актами исполнительной власти - декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями и т.д.
Юридическая сила и сфера действия нормативного акта обусловлены местом издавшего его органа в системе органов государства или в политической системе в целом. Поэтому становление системы нормативных актов каждой из стран отражает общие закономерности развития ее политико-государственных структур.
Следует подчеркнуть, что нормативный акт является источником права и в странах общего права. Но относительно значимости источников акценты здесь смещены в сторону судебной практики, в процессе которой создается единообразное решение аналогичных дел судами.
Судебный прецедент. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении аналогичных споров и ситуаций.
Судебный прецедент - один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, т.е. там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), где можно получить информацию о прецедентах.
Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной системы судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жестко из-за особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента является официально обязательным.
Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.
В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения хотя и обладают известным авторитетом, тем не менее, кроме чрезвычайных случаев, они не рассматриваются как фиксация норм права.
Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее юридические нормы соглашение между различными субъектами права. Такие договоры могут быть направлены не только на установление прав и обязанностей конкретных сторон договора, но и на установление норм права, которым обязуются подчиняться его будущие участники.
Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особенное значение договора как источника права проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное право.
Общие принципы права. В некоторых странах своеобразным источником права признаются отправные, исходные начала правовой системы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права в отсутствие законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Гражданским законодательством Греции, например, запрещается осуществление какого-либо права, если оно "превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права".
В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося основным источником права в ряде стран Востока.
Указание на возможность апеллировать к общим принципам права как к его источнику иногда закрепляется в законодательном порядке. Так, например, в Испании среди источников гражданского права прямо называются общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.
Общие принципы права отнесены к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда. Эта статья гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями". К общим принципам права относятся, например, такие положения, как "специальный закон отменяет действие общего закона", "позднейшим законом отменяется более ранний" и т.д.
Идеи и доктрины. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение специальных работ в области права всегда было велико. Законодатель очень часто лишь воспринимал те тенденции, которые устанавливались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины и в современных условиях чрезвычайно важна для совершенствования законодательства, для создания самих правовых понятий и методологии толкования законов.
В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем согласованные заключения древних юристов - знатоков ислама имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.
Религиозные тексты. Такие источники права наиболее характерны для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран - это священная книга, представляющая собой собрание обрядовых и юридических установлений, речей и заповедей Мухаммеда - пророка Аллаха; Сунна - это жизнеописания пророка Мухаммеда, своего рода итог толкования Корана.
Выявление круга источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.
Источники МП – конечный результат процесса создания норм, т.е. процесса согласования воль субъектов МП. Через источники нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер.
В МП нет определенно установленного перечня источников, но главное в содержании МП – его нормы, обычные и договорные. Преобладает мнение о том, что основными источниками МП являются международные договоры и международные обычаи. Кроме этих источников, Международному Суду предписано при решении споров на основании МП применять еще:
- «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»
- «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» (ст 38 Статута Международного Суда)
Так же среди источников выделяются резолюции и решения международных организаций, имеющих обязательный характер.
Международный обычай: правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г), состоят из двух элементов:
1) объективного («общая практика»)
2) субъективного («признания ее в качестве права»)
К международным обычаям относятся правила поведения, которые:
Складываются постепенно вследствие повторяющихся действий значительного числа гос-в (практики гос-в). Доказательство практики: национальное зак-во, решение национальных судов, дипломатическая переписка, ноты, протоколы совещания глав государств, кодексы поведения.
Признаются юридически обязательными субъектами МП, т.е. наличествует, как отметил МС в деле «Ливия против Мальты» (1985 г), «opinion juris» - мнение, убеждение гос-в в юридической обязательности таких правил.
По мнению 5 судей МС, выраженному в 1973 году, такая практика должна быть «общей, последовательной и внутренне согласованной».
Некоторые правила удовлетворяют только первому требованию: правила дипломатического протокола, правила дипломатической вежливости, но нет признания таких правил юридически обязательными.
В ст 38 Статута МС международный обычай определен «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».
Недостатки: нет субъекта, не понятно в чем источник обязательности норм.
Международный договор:
В ст 38 Статута МС при перечислении источников на первое место поставлены «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими гос-вами». Термин «международные конвенции» означает здесь международные договоры.
Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «договор» означает международное соглашение, заключенное между гос-вами в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст 2).
Любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего гос-ва (ст 26 и 34 ВК 1969 г). Все договоры нормативны.
В теории предлагается разделить договоры на:
1) «договоры, создающие право», предусматривающие права и обязательства гос-в «общего применения» - например, в области защиты мирного населения в случае вооруженных конфликтов
2) «договоры-сделки», предусматривающие «сугубо взаимные» права и обязательства го-в – например, об условиях финансовой помощи одного гос-ва другому.
Договоры: универсальные и локальные.
Договоры, имеющие общий многосторонний характер – договоры, которые касаются интересов всего мирового сообщества в целом, должен быть открыт для участия всех гос-в.
Недостаток - договорные нормы менее гибкие, чем обычные нормы. Возникает огромное число режимов, основанных на редакциях договоров.
Договорные и обычные нормы взаимодействуют: обычные нормы могут изменяться договорным путем. Одна и та же норма МП для одного гос-ва является договорной, а для другого только обычной. В конкретной ситуации может быть применима и норма договора, и та обычно-правовая норма, которая действовала на соответствующую дату, и даже иной обычай.
Создание норм общего МП помощью договоров:
Положение договора должно носить нормообразующий хар-р в отношении общего МП
Норма, включенная в состав общего МП в результате принятия ее таковой
Принятая таким путем норма становится обязательной даже для гос-в, кот в конвенции не участвовали.
Сам по себе договор не создает нормы общего МП, необходимо признание его положений – общее МП является правом обычным.
Общие принципы права, признанные цивилизованными народами:
Такова формулировка, используемая в ст 38 Статута МС. Однозначного, общепринятого ее толкования нет. Существуют следующие доктринальные мнения.
Критерий «цивилизованности» - в данном положении Статута Суда имеются в виду правопослушные нации, признающие верховенство права.
Нет каких-либо международно-правовых актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. Одни авторы полагают, что общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы МП. Другие с этим не согласны, считая, что последние – это те принципы, которые отражены в основных источниках МП, договорах и обычаях. А под общими принципами следует понимать юридические начала, которые признаются многими гос-вами в их национальных правовых системах.
В отечественной доктрине МП к общим принципам права чаще всего относят общие юридические правила, общие принципы юридического производства, правила «юридической техники», многие из которых известны еще римскому праву: специальное правило отменяет общее; решенное дело, не подлежащее новому рассмотрению тем же судом или судом параллельной юрисдикции; последующее правило отменяет предыдущее.
Консультативная комиссия юристов, созданная Лигой Нации в 1920: поскольку международное и национальное право являются двумя различными правовыми системами, общими принципами права должны быть такие принципы, которые действительно применимы в обеих эти системах.
В западной доктрине преобладающее мнение состоит в широком понимании понятия «общие принципы права». Понятие «общие принципы права» рассматривается прежде всего как возможность для суда избежать признания non liquet – «дело не ясно» - из-за того, что в МП не достает применимых к какому-то делу норм.
Откуда происходит и из чего состоит международное право? Ответ на этот естественный вопрос может оказаться значительно сложнее, чем представляется на первый взгляд, и требует определенного рода осторожности и предварительной подготовки. Следует сразу же отказаться от попыток перенести идеи и концептуальные модели национальных правовых систем в совершенно иной контекст международного публичного права. Не существует никакого «Кодекса международного права». Нет ни парламента, разрабатывающего нормы международного права, ни чего-то на подобие законотворческого процесса. Хотя есть Международный суд и ряд специализированных международных судов и трибуналов, их юрисдикция в значительной степени зависит от согласия государств; им не достает своего рода обязательной юрисдикции характерной для национальной судебной системы.
Результатом является то, что международное право создается децентрализовано в процессе взаимообусловленной деятельности всех 192-х государств международного сообщества. В статье 38 Статута Международного суда определяются важнейшие :
- международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
- международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
- общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
- с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Международный правовой обычай.
Начинать изучение удобнее всего с правового обычая, как самого старого, так и единственного источника, нормы которого обязательны для всех государств.
Не содержится в письменных документах. Нормы обычного права, например, требующие от государств предоставить иммунитет прибывающему главе иностранного государства, в соответствии с традиционным представлением требуют комбинации двух составляющих. Во-первых, объективной – широко распространенной и последовательной практики государств, т.е. государства должны, в целом, придерживаться практики предоставления иммунитета главам других государств. Во-вторых, субъективной – данная практика должна сопровождаться opinio juris sive necessitatis , что обычно переводится как убежденность в правомерности и необходимости. То есть государства предоставляют иммунитет не в силу политической целесообразности или основываясь на принципах вежливости, а так как считают себя юридически обязанными поступать соответствующим образом. Международный суд в деле о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.) отметил:
Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права . … Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности.
Без субъективной или без объективной составляющих невозможно говорить о формировании новой нормы международного обычного права, необходимо чтобы они присутствовали совместно. Одной практики для установления обычая недостаточно – смотреть, например, дело Лотуса (Франция против Турции, 1927). Однако и opinio juris без реальной практики не создает право – смотреть, например, консультативное заключение по ядерному оружию (1996).
Рассмотрим более тщательно указанные составляющие. Касательно практики следует обратить внимание, что в ее состав входят не только практики правительства государства, но и практики его судов и парламента. В нее включаются как действия, так и официальные заявления органов власти. Кроме того, необходимо проанализировать ее действительное правое содержание. Тот факт, что в некоторых (возможно в значительном числе) стран применяются пытки, вовсе не означает, что соответствующая практика законна. Можно процитировать решение Международного суда по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986):
Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами, и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы.
Что касается opinio juris , классическое определение убежденности в правомерности (например, приведенное в решении по делу континентального шельфа Северном моря) не является полностью удовлетворительным. Во-первых, оно игнорирует тот факт, что многие нормы имеют диспозитивный характер, для которых opinio juris уверенность не в юридической обязательности, а скорее в субъективном праве. Во-вторых, что значительно важнее, рассуждения об «убеждениях» государств кажутся слишком абстрактными и надуманными. Возможно было бы лучше рассматривать opinio juris как утверждение юридического права или признание юридического обязательства.
Как только та или иная практика, дополненная opinio juris , получит достаточно массовое распространение, утверждается новая правовая норма. С этого момента, за исключением «настойчиво возражающих» государств, она является обязательной для всех субъектов международного права. дозволяет государству, которое последовательно и непрерывно возражало против определенной практики с самого начала ее становления, отходить от норм, регулирующих применение соответствующего правового обычая.
Международные договоры.
Международные договоры (иногда называемые соглашениями, конвенциями, обменом нотами или протоколами) между государствами или иногда между государствами и международными организациями - следующий важнейший источник международного права .
Строго говоря, не является источником права, а скорее источником обязательств по международному праву. Договоры связывают только те государства, которые стали их участниками, а выбор стать или не стать участником договора полностью возлагается на усмотрение самого государства – не существует требование подписать тот или иной договор. Почему договоры обязательны для государств, ставших его участниками? Ответ, потому что существует норма международного обычного права – (лат. договоры должны соблюдаться), требующая от всех государства уважительного отношения к подписанным ими договорам. Таким образом, договор точнее обозначить как источник обязательств по международному праву.
Впрочем, многие международные договоры имеют значение как авторитетное подтверждение правового обычая. Соглашения, достигнутые в ходе открытых переговоров между большим числом государств, часто рассматриваются как письменная форма уже сложившихся неписанных обычно-правовых норм. В подобном случае очевидно, что положения договора кодифицируют существующее обычное право. Хорошим примером является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Она ратифицирована менее половиной государств мира, но каждый суд, разбирающий соответствующий вопрос, интерпретирует ее основные положения как кодификацию обычного права и потому применимую ко всем государствам, являются ли они участниками Конвенции или нет.
Теоретически в том случае, когда положения договора кодифицируют нормы обычного права, источником права является реальная практика и opinio juris , а положения договора лишь о них свидетельствуют. Однако, таким образом упускается тот факт, что при письменной фиксации ранее неписаных норм, эти нормы уже меняются. С этого момента, письменные положения ставятся во главу угла и рассуждения о соответствии правовой норме во многом будут вращаться вокруг интерпретации текста договора, а не анализе лежащей в его основе практики.
Кроме того, даже если положение договора не кодифицируют, а скорее развивают и дополняют обычно-правовые нормы, они могут стать частью обычного права, если получат достаточно широкое распространение на практике. Например, в деле о континентальном шельфе Северного моря отмечается:
Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве.
Действительно, сам факт согласования договорных положений большим числом государств является важной частью практики государств. Если впоследствии положения договора будут применять те и другие государства, особенно не входящие в состав его участников, то он может быстро завоевать признание в качестве составной части международного обычного права.
Подобные соображения подтолкнули некоторых авторов к идее разделить договоры на две категории: traités contrats (фр. договоры-сделки), которые являются только соглашением между участвующими сторонами и traités lois (фр. правообразующие договоры). Однако, такая классификация скорее не помогает, а сбивает с толку. Все договоры являются сделками между их участниками, но некоторые из них, в тоже время, оказывают влияние на общее право.
В практическом плане принятие многочисленных договоров, относящихся к различным областям международного права (гуманитарное право, борьба с терроризмом, дипломатические сношения, заключение договоров), содействовало коренному преобразованию международного права, начавшемуся после 1945 года.
Общие принципы права.
Несмотря на то, что договоры и обычаи – это самые важные источники международного права , не стоит оставлять без внимания и остальные, указанные в статье 38 Статута Международного суда. , признанные цивилизованными нациями, – третий источник, который нечасто упоминаются в решениях международных судебных органов. Как правило к нему обращаются, когда Международный суд или международные трибуналы рассматривают вопросы, связанные с такими понятиями как юридические лица (например, в деле о компании «Барселона Трэкшн», (Бельгия против Испании, 1970), которые обычно используются в национальных правовых системах. Международное право редко в полном объеме принимает правовые концепции отдельно взятых национальных правовых систем; вместо этого устанавливаются обобщенные принципы, в той или иной форме свойственные широкому кругу национальных правовых систем.
Судебные решения.
Статья 38.1.d ссылается на судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В отличие от принятого в странах общего права положения, в международном праве не существует доктрины обязательного судебного претендента. Действительно, Статут Международного суда прямо предусматривает, что решения суда не являются обязательным ни для кого, кроме участвующих в деле сторон, и только в отношении данного конкретного дела (статья 59). Тем не менее, Международный суд часто ссылается на свои предыдущие решения и большинство международных трибуналов прибегают к опыту прошлых дел в качестве руководства по установлению содержания международного права. Поэтому предположение, что «вспомогательное средство» указывает на отсутствие важности, считалось бы ошибочным.
Статья 38.1.d не проводит различия между решениями международных и внутригосударственных судов. Первые, как правило, считаются более авторитетным свидетельством международного права по большинству вопросов (кроме тех, которые чаще всего рассматриваются национальными судебными органами, например, о праве суверенного иммунитета). Вместе с тем, решения судов того или иного государства являются частью практики этого государства и, следовательно, может оказывать непосредственное влияние на формирование международного обычного права.
Доктрины.
Работы специалистов по международному праву как вспомогательные источники международного права также могут быть убедительными руководство по установлению содержания международного права, но сами по себе они не обладают правотворческим характером. Кроме того, возникает опасность неверной интерпретации при неосмотрительном предположении, что вырванный из контекста фрагмента книги или статьи, является точным отражением содержания международного права.
Иные источники международного права.
Список статьи 38 Статута, в котором перечисляются источники международного права , часто критикуется за недостаточную полноту. В частности, в нем не упоминаются нормативные акты различных органов ООН. На сегодняшний день не должно быть никаких сомнений относительно важного значения этих актов для формирования международного права. Они вписываются в рамки системы статьи 38 гораздо лучше, чем могло бы показаться.
Генеральная Ассамблея ООН не обладает полномочием по осуществлению законодательных функций для всего международного сообщества; его резолюции не являются юридически обязательными. Тем не менее, многие из его резолюций оказывают существенное влияние на правотворческий процесс. Некоторые резолюции являются частью процесса заключения международных договоров, связанного с подготовкой текста договора, согласованного в рамках ООН и рекомендованного государствам-участникам Ассамблеей. Хотя лишь договор создает юридическое обязательство и только для государств, решивших стать его участником, влияние ООН на процесс разработки и принятия международных договоров нельзя недооценивать.
Кроме того, как выше упоминалось, позиции государств в ООН расцениваются как часть их практики и резолюции (или ряд резолюций), получивших достаточно широкое признание и рассматриваемые государствами как воплощение международно-правовых норм, могут оказывать существенное влияние на развитие международного обычного права, при условии непротиворечия действительному поведению государств (смотреть, например, обсуждение резолюций по ядерному оружию в Консультативном заключении о ядерном оружии, 1996).
Исследования международного права, проводимые для Генеральной Ассамблеи, особенно принятые Ассамблеей, также могут оказывать существенное влияние на международное обычное право, даже если они не будут включены в договоры (Проект статей КМП об ответственность государства за международно-противоправные деяния, принятый в 2001 году, являются хорошим примером).
Положение Совета Безопасности несколько иное. Решения, принятые Советом на основании главы VII Устава ООН, являются юридически обязательными для всех государств (ст. 25 Устава). Более того, в соответствии со статьей 103 Устава решения Совета Безопасности имеют преимущественную силу над положениями всех прочих международных соглашений. Тем не менее, Совет не является законодательным органом; он создает не новые законы, а скорее обязательства по конкретным вопросам.
Иерархия норм международного права.
Имеется ли в международном праве иерархия правовых норм является спорным вопросом. В статье 38 о каком-либо иерархическом соотношении источников международного права ничего не говорится. Однако, в определенном смысле, можно установить элементы двухуровневой системы. В настоящее время не ставится под сомнение, что отдельные нормы международного права имеют настолько фундаментальное значение, что им придается статус – императивных норм, отступление от которых не допускается. Несмотря на то, что путем соглашений государства всегда могут отказаться от простых норм международного обычного права, они не свободны отступать или изменять нормы, обладающие характером jus cogens . Договор противоречащий нормам jus cogens является недействительным (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53); эти нормы имеют преимущественную силу над конфликтующими с ними нормами международного обычного права.
Следует иметь в виду, что, во-первых, существует лишь незначительное число норм, обладающих статусом jus cogens (например, запрет агрессии, геноцида, пыток и рабства) и критерии для достижения такого статуса крайне строгие – они должна быть не просто универсально признанными нормами, а нормами не допускающими никаких отступлений; во-вторых, случаи противоречия между нормами встречаются чрезвычайно редко и предположения о существовании подобных противоречий должны подвергаться тщательной проверке (см., например, решение Международного суда по делу в отношении ордера на арест (Конго против Бельгии) отклонившего предложение, что право суверенного иммунитета конфликтует с запретом геноцида).
Договор для участвующих в нем сторон имеет преимущественную силу над правовым обычаем, но не влияет на права и обязанности государств, не подписавших его. Вопреки распространенному утверждению, строгого иерархического соотношения между договорными нормами и нормами обычного права не существует.
К основным источникам международного права относятся международный договор и международный обычай. В международном праве, в отличие от национального права, нет специального органа, который бы разрабатывал и принимал международно-правовые нормы. Субъекты международного права как равные партнеры создают нормы международного права.
Международный договор - соглашение, заключенное между государствами либо между государствами и международными " организациями, преимущественно в письменной форме, где закрепляются права и обязанности сторон.
Любой договор независимо от количества участников (двусторонний или многосторонний) является нормой международного права, разница лишь в территориальной сфере действия, поскольку договор создает- права и обязанности только для участников. Поэтому двусторонний договор - источник локальных норм, многосторонний - региональных или универсальных.
Не может быть источником международного права неправомерный договор, противоречащий принципам международного права либо при заключении которого была применена сила или угроза силой, обман, подкуп по отношению к представителю государства - участника договора, чтобы добиться согласия на его обязательность.
Чтобы договор стал нормой международного права, он должен вступить в юридическую силу. Признание договора, в зависимости от его условий, достигается либо подписанием (органом, уполномоченным законодательством государства, в Республике Беларусь - Президентом), либо ратификацией (акт высшего органа власти об утверждении, в Республике Беларусь - закон, принятый Национальным собранием).
Многосторонний договор вступает в силу, когда он набирает определенное количество ратификаций, установленных в договоре. Например, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. требовала для вступления в силу 35 ратификаций со стороны государств.
Источником международного права является также международный обычай. Под обычаем понимается практика государств, признанная ими в качестве юридически обязательной для себя.
Практика государств - это поведение государств в конкретной ситуации, выражающееся в определенных действиях или бездействии аналогичного и повторяющегося характера.
Чтобы практика государств стала обычной нормой, она должна быть признанной ими в качестве юридически обязательной. Такое признание может закрепляться в законодательстве государств, решениях национальных судов, дипломатической переписке.
- Нормативная система международного права
Основным системообразующим элементом в международном праве являются нормы-принципы - руководящие основополагающие начала, составляющие внутреннюю основу всей системы международного права, устанавливающие поведение государств во всех сферах международных отношений, являющиеся критерием международной законности.
Принципы международного права носят императивный характер, обязательны для соблюдения любым государством независимо от того, является ли оно участником договора, где закрепляется принцип. Любая норма международного права, противоречащая принципу, признается недействительной.
В Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. дается такое определение императивной нормы: это - норма общего международного права, которая признается международным сообществом государств как норма, «отклонение от которой недопустимо» (ст. 53).
К принципам международного права относятся принципы: суверенного равенства государств, неприменения силы и угрозы силой, нерушимости границ, территориальной целостности государств, невмешательства во внутренние дела, равноправия и права народов на самоопределение, сотрудничества государств, мирного разрешения международных споров, уважения прав человека и основных свобод, включая свободу мысли, совести, религии и убеждений, добросовестного выполнения обязательств по международному договору.
Принцип суверенного равенства государств означает юридическое равенство государств в пользовании всеми правами, присущими их суверенитету, в признании их равной правосубъектности в международных отношениях, в праве свободно выбирать и развивать свои политические и социально-экономические системы.
Принцип неприменения силы и угрозы силой требует от государств воздерживаться от применения силы или угрозы силой против территориальной целостности или политической независимости любого другого государства. Никакие причины не могут оправдывать таких действий государства.
Применение силы или угрозы силой исключается из средств разрешения международных споров. Государство должно воздерживаться от репрессалий (ответных мер) с применением силы или угрозы силой.
Под принципом нерушимости границ понимается недопустимость посягательства на границу государства, запрещение действий, направленных на захват части или целой территории государства.
Принцип территориальной целостности требует от государств воздерживаться от любых действий, связанных с нарушением территориальной целостности и политической независимости государств, а также не превращать территорию другого государства в объект оккупации с помощью силы или угрозы силой. Никакая оккупация или приобретение территории таким способом не признаются законными в международном праве.
Принцип невмешательства во внутренние дела запрещает государствам прямое или косвенное, индивидуальное или коллективное вмешательство в дела, входящие во внутреннюю компетенцию другого государства, независимо от характера их взаимоотношений.
Принцип равноправия и самоопределения народа означает право народа в условиях полной свободы самому определять свой политический статус без всякого вмешательства извне и осуществлять по своему усмотрению свое политическое, социальное и экономическое развитие.
Принцип сотрудничества призывает государства осуществлять равноправное и взаимовыгодное сотрудничество во всех областях отношений, способствуя развитию взаимопонимания и доверия, международному миру и безопасности и росту благосостояния народов.
Принцип уважения прав человека и основных свобод. включая свободу мысли, совести, религии и убеждений, впервые получил закрепление в Хельсинкском Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) 1975 г. Он трактуется как обязанность государств поощрять и развивать гражданские, политические, социальные, экономические права и свободы, вытекающие из достоинства человеческой личности и обеспечивающие ее развитие. Государства должны уважать право национальных меньшинств, проживающих на их территории, на равенство перед законом и гарантировать им возможность фактически пользоваться всеми правами и свободами человека.
В области прав человека государства должны действовать в соответствии с целями и принципами Устава ООН и международными нормами, закрепленными во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и пактами о правах человека 1966 г.
Принцип мирного урегулирования споров требует от государств в случае конфликтных ситуаций прибегать на основе свободного выбора к любому из мирных средств, установленных международным правом.
К таким средствам относятся: переговоры, обследование (создание следственных комиссий с целью выявления факта, являющегося основанием спора), посредничество (обращение к третьему государству за рекомендацией в разрешении спора), примирение (создание участниками спора согласительной комиссии с целью достижения примирения сторон), арбитраж, судебное разбирательство (обращение к Международному Суду ООН или иному международному судебному органу)
Государства при возникновении спора должны воздерживаться от действий, ставящих под угрозу международный мир и безопасность и затрудняющих возможность урегулирования конфликта мирными средствами.
Принцип добросовестного выполнения государством международных обязательств обозначает, что каждое государство обязано выполнять международные обязательства, вытекающие как из общепризнанных принципов и норм международного права, так и из международных договоров. В случае противоречия обязательств, вытекающих из международных договоров, обязательствам государств по Уставу ООН преимущественную силу имеют последние.
Кроме общих принципов международного права, в отраслях международного права действуют специальные принципы. Так, в международном воздушном праве применяется принцип абсолютного суверенитета государства над воздушным пространством в пределах своей территории, в международном морском праве действует принцип свободы открытого моря, в праве внешних сношений - принцип предоставления привилегий и иммунитетов зарубежным органам внешних сношений (дипломатическим, консульским представительствам) страной их пребывания.
Однако отраслевые принципы не исключают применение общих принципов, а лишь детализируют их применительно к конкретной сфере сотрудничества государств.
Итак, анализ общих принципов международного права выявляет их взаимосвязанность, общеприменимость и императивность, что обусловливает их основополагающую роль в объединении всех норм в единую нормативную систему, в определении демократической сущности и прогрессивного развития международного права.
- Понятие международного права
- Понятие международного права и его особенности
- Нормы международного права
- Классификация норм международного права
- Создание норм международного права
- Международно-правовые санкции и международный контроль
- Международные правоотношения
- Юридические факты в международном праве
- Господство (верховенство) права (Rule of Law) в современном международном праве
- Происхождение концепции господства права
- Юридическое содержание концепции господства права: цели, структурное наполнение, направленность регулятивного воздействия, связь с другими сопоставимыми по своей сущности концепциями
- Принцип добросовестности как основа эффективности международного права
- Юридическая сущность принципа добросовестности
- Соотношение принципа добросовестности с другими принципами и институтами международного права
- Принцип добросовестности и принцип недопустимости злоупотребления правом
- Принцип добросовестности и принцип недопустимости злоупотребления правом - страница 2
- Юридическая сущность принципа добросовестности
- Становление, общий характер, источники и система современного международного права
- Становление и общий характер современного международного права
- Источники международного права
- Решения международных организаций в качестве источников международного права
- Система международного права
- Кодификация международного права
- Субъекты и объект современного международного права
- Понятие и виды субъектов международного права. Содержание международной правосубъектности
- Государства - основные субъекты международного права
- Международная правосубъектность наций и народностей, борющихся за свою независимость
- Международно-правовое признание как институт права
- Декларативная и конститутивная теории о значении международно-правового признания
-
- Международные организации - вторичные субъекты международного права
- Юридическое положение личности в международном праве
- Объект международного права и международного правоотношения
- Объект международного права и международного правоотношения - страница 2
- Основные принципы международного права
- Понятие основных принципов международного права
- Принципы, обеспечивающие поддержание международного права и безопасности
- Общие принципы межгосударственного сотрудничества
- Принцип добросовестности как общий принцип права и как один из основополагающих принципов современного международного права
- Взаимодействие международного и внутригосударственного права
- Сфера взаимодействия международного и внутригосударственного права
- Влияние внутригосударственного права на международное право
- Влияние международного права на внутригосударственное право
- Доктрины соотношения международного и внутригосударственного права
- Право международных договоров
- Международный договор и право международных договоров
- Структура международных договоров
- Заключение международных договоров
- Действительность международных договоров
- Действие и применение договоров
- Толкование международных договоров
- Прекращение и приостановление действия международных договоров
- Право международных организаций
- Понятие и основные признаки международной организации. Классификация международных организаций
- Порядок создания международных организаций и прекращения их существования
- Правосубъектность международных организаций
- >Юридическая природа международных организаций и организация их деятельности
- Права международных организаций
- Характер юридических актов международных организаций
- ООН как международная организация
- Структура Организации
- Всеобщая декларация прав человека
- Вопросы прав человека
- Специализированные учреждения ООН
- ЮНЕСКО и ВОЗ
- Международная организация гражданской авиации, Всемирный почтовый союз, Международный союз электросвязи
- Всемирная метеорологическая организация, Международная морская организация, Всемирная организация интеллектуальной собственности
- Международный фонд сельскохозяйственного развития, Генеральное соглашение по тарифам и торговле, МАГАТЭ
- Всемирный банк
- Региональные организации
- Содружество Независимых Государств (СНГ)
- Дипломатическое и консульское право
- Понятие и источники дипломатического и консульского права
- Дипломатические представительства
- Сотрудники представительства
- Консульские учреждения
- Привилегии и иммунитеты консульских учреждений
- Постоянные представительства государств при международных организациях
- Специальные миссии
- Право международной безопасности
- Понятие нрава международной безопасности
- Специальные принципы международной безопасности
- Всеобщая система коллективной безопасности
- Деятельность ООН по проведению Года диалога между цивилизациями под эгидой Организации Объединенных Наций
- Региональные системы коллективной безопасности
- Разоружение - ключевая проблема международной безопасности
- Нейтралитет и его роль в поддержании международного мира и безопасности
- Права человека и международное право
- Население и его состав, гражданство
- Правовое положение иностранцев
- Право убежища
- Международное сотрудничество по вопросам прав человека
- Международная защита прав женщин и детей
- Международная защита прав меньшинств
- Право человека на достойное жилище
- Обязательства правительств в области обеспечения прав человека на достаточное жилище
- Институт «признания» в области обеспечения права на достаточное жилище
- Элементы жилищных прав
- Возможности рассмотрения жилищных прав в судебном порядке
- Международное сотрудничество в борьбе с преступностью
- Основные формы международного сотрудничества в борьбе с преступностью и его правовые основы
- Борьба с международными преступлениями и преступлениями международного характера
- Распространение и торговля наркотиками
- Правовая помощь по уголовным делам
- Международная организация уголовной полиции - Интерпол
- Международное экономическое право
- Понятие международного экономического права и его источники. Субъекты международного экономического права
- Международно-правовые основы экономической интеграции
- Совершенствование системы международных экономических отношений и формирование нового экономического порядка
- Специальные принципы международного экономического права
- Основные сферы международных экономических отношений и их правовое регулирование
- Международные организации в сфере межгосударственных экономических отношений
- Территория в международном праве (общие вопросы)
- Государственная территория
- Государственная граница
- Правовой режим международных рек
- Демилитаризация территории
- Правовой режим Арктики и Антарктики
- Международное морское право
- Понятие международного морского права
- Внутренние морские воды и территориальное море
- Прилежащие и экономические зоны
- Правовой режим открытого моря
- Понятие и правовой режим континентального шельфа
- Правовой режим международных проливов и каналов
- Международное воздушное право
- Понятие международного воздушного права и его принципы
- Правовой режим воздушного пространства. Международные полеты
- Международные воздушные сообщения
- Международное космическое право
- Понятие и источники международного космического права
- Международно-правовой режим космического пространства и небесных тел
- Международно-правовой режим космических объектов и космонавтов
- Международно-правовая ответственность за деятельность в космическом пространстве
- Правовые основы международного сотрудничества в использовании космоса в мирных целях
- Значимость практических мер мирового сообщества по мирному использованию космического пространства
- Международное право окружающей среды
- Понятие международного права окружающей среды, его принципы и источники
- Международные организации и конференции в области охраны окружающей среды
- Защита среды Мирового океана, охрана атмосферы и предотвращение изменения климата, защита животного и растительного мира
- Защита водной среды международных рек и окружающей среды полярных районов
- Защита окружающей среды в процессе космической и ядерной деятельности
- Международно-правовое регулирование обращения с вредными отходами
- Международно-правовые средства разрешения международных споров
- Сущность мирного урегулирования международных споров
- Средства решения международных споров
- Решение международных споров судом
- Создание в рамках Организации Объединенных Наций нового Международного суда
- Процедура рассмотрения споров
- Органы и специализированные учреждения ООН, уполномоченные обращаться к Суду с просьбой о вынесении консультативного заключения
- Решение споров в международных организациях
- Международное право в период вооруженных конфликтов
- Понятие права вооруженных конфликтов
- Начало войны и его международно-правовые последствия. Участники войны (вооруженного конфликта)
- Средства и методы ведения войны
- Нейтралитет в войне
- Международно-правовая защита жертв вооруженных конфликтов
- Окончание войны и его международно-правовые последствия
- Развитие как способ предотвращения конфликтов
Источники международного права
Под источником международного права понимается форма выражения и закрепления нормы международного права. Необходимо отметить, что согласно ст. 38 Статута Международного суда «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
- международные конвенции, как общие, так и специальные, определенно признанные спорящими государствами;
- международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
- общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
- судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».
В теории международного права основными источниками признаются международный договор и международный обычай.
Под международным договором понимается соглашение между государствами или другими субъектами международного права, заключенное в письменной форме, по поводу установления, изменения или прекращения взаимных прав и обязанностей. Количество договорных норм огромно, и в практике чаще всего приходится иметь дело с этими нормами.
Под международным обычаем согласно ст. 38 Статута Международного суда понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Обычные нормы складываются в международной практике и признаются субъектами международного права как обязательное правило поведения. От обычая следует отличать обыкновения, то есть правила международной вежливости и этикета.
Договорный процесс создания международно-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую неясны; договорный процесс происходит быстрее. Кроме того, и это очень важно, в договорном процессе имеется возможность обсуждения создаваемых норм, их четкого формулирования, взаимных уступок и т.д. Договорный процесс - более эффективный способ изменения отношений между государствами, и потому в настоящее время, когда возникает необходимость решения тех или иных международных проблем, прибегают, как правило, к международному договору.
Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии международного права. Причем следует подчеркнуть, что оно в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм.
Международный обычай иногда способствует расширению сферы действия норм международного договора. В качестве примера можно назвать Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются далеко не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего международного права, признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств. По-видимому, такой же процесс происходит сейчас с Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. Официально участниками этой Конвенции являются не все государства, но, как показывает практика, все больше утверждается признание ее положений в качестве норм общего международного права, обязательных для всех государств.
Международный правопорядок на основе верховенства права предусматривает выполнение всеми государствами мирового сообщества своих международных обязательств вне зависимости от источника их возникновения (международные конвенции, международный обычай, общие принципы права) с учетом требований принципа добросовестности. Международный обычай как источник международного права наряду с международными конвенциями и общими принципами права применяется Международным судом при вынесении им своего решения.
По общему пониманию доктрины и практики международного права, термин «обычай» включает в себя два различных понимания исследуемого института.
Во-первых, это процесс создания нормы права. Во-вторых, речь идет об образованной в результате данного процесса юридической норме, которая отныне получает название обычной нормы. Таким образом, в одном случае можно говорить о международном нормопроизводетве, а во-втором - о материальном продукте создания норм - юридически обязательном правиле поведения в форме международно-правовой обычной нормы. Во исполнение ст. 38 в том случае, когда суд «применяет международный обычай», мы имеем дело с уже состоявшейся обычно-правовой нормой, а если осуществляется «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», то налицо процесс нормопроизводства, при котором происходит выработка новой обычно-правовой нормы. С учетом двустороннего значения и предполагается осуществить рассмотрение международного обычая как одного из источников международного права.
Обычно-правовой процесс нормотворчества образуется как результат слияния двух элементов. Первый состоит в подтверждающемся осуществлении определенных актов, обозначаемых как прецеденты. В этом и состоит материальный элемент международного обычая - обыкновение. Второй образуется через убеждение, предполагающее, что осуществление этих актов является необходимым в порядке обязательного предписания права. Такова суть «психологического» элемента международного согласия и признания определенного события. Материальный элемент в форме обыкновения становится обязательной нормой при соединении с «психологическим» элементом в виде международного согласия.
В порядке раскрытия содержания материального элемента следует установить круг субъектов, задействованных в процессе обычного нормопроизводства. Это - государства как основные субъекты международного права и международные организации как производные субъекты международного права. Акты государств, образующие собой материальный элемент, разнообразны по своему характеру. Сюда входит весь круг актов внешнеполитических ведомств, включая официальные декларации, дипломатические корреспонденции, решения и практика органов исполнительной власти, постановления международных и национальных судов. Так, например, в деле Интерхандель Международный суд в своем решении от 21 марта 1959 г. в качестве материального элемента принял во внимание акты, совершаемые в порядке обеспечения дипломатической защиты.
Межгосударственные акты в форме соглашений могут создавать собой прецедент. В деле о континентальном шельфе Северного моря Дания и Голландия в плане подтверждения своей общей позиции пытались обеспечить противопоставимость по отношению к ФРГ зафиксированного в п. 2 ст. 6 Женевской конвенции 1958 г. о континентальном шельфе принципа равного отстояния на том основании, что последний принял характер обычно-правовой нормы. Международный суд в своем решении от 20 февраля 1969 г., допуская возможность преобразования договорной нормы в обычно-правовую, отверг уже не по форме, а по существу допустимость применения данного принципа по отношению к ФРГ, поскольку он не стал обычной нормой международного права и поэтому не может быть положен в основу делимитации границ континентального шельфа между спорящими сторонами.
Признавая возможность образования международно-правовой нормы на основе односторонних или двусторонних актов в форме юридически значимого поведения государств, доктринальный и практический интерес вызывает проблема допустимости актов пассивного поведения государств в плане конституирования обычно- правовой нормы. Международные судебно-арбитражные органы в своих постановлениях заявляли, что акты пассивного поведения государств в форме воздержания от совершения определенных действий могут служить в качестве основы при формировании обычно- правовой нормы.
Так, в решении от 7 сентября 1927 г. в деле «Лотус» Постоянная палата международного правосудия высказалась положительно по существу, но отвергла по форме возможность конституирования в виде обычно-правовой нормы практики воздержания от возбуждения уголовного преследования со стороны государств иных, чем государство флага. Высказываясь в этом же смысле, Международный суд в решении от 18 декабря 1951 г. по делу о рыболовстве признал допустимость существования в области делимитации территориального моря двустороннего обычая на основе активного поведения Норвегии и осуществляемого в его развитии пассивного поведения (в форме длительного воздержания от заявления протестов) со стороны Англии.
Помимо практики государств, в качестве конститутивных элементов обычая могут выступать судебные и арбитражные решения. Постоянная палата международного правосудия и Международный суд в своих решениях по конкретным делам признавали постановления предшествующих им судебных и арбитражных органов в качестве конститутивных элементов обычая. Так, Постоянная палата международного правосудия в своем консультативном заключении от 16 мая 1925 г. по делу польской почтовой службы в Данциге ссылалась на арбитражное решение Постоянной палаты третейского суда от 22 мая 1922 г. по делу о благочестивых фондах Калифорнии, а в решении от 5 апреля 1933 г. по делу о Восточной Гренландии сделала ссылку на арбитражное решение
Постоянной палаты третейского суда от 4 апреля 1928 г. по делу Пальмас. В целом же ссылка на «международную арбитражную практику» присутствует в решении Постоянной палаты Международного правосудия от 26 июля 1927 г. по делу Чиржове. В том, что касается главного судебного органа ООН, то здесь могут быть приведены следующие примеры. Так, ссылка на решение Постоянной палаты международного правосудия от 30 августа 1924 г. по делу Мавромматиса была осуществлена в решении по делу Ноттебома от 6 апреля 1955 г., в решении от 12 апреля 1960 г. по делу о праве прохода через территорию Индии, в решении от 21 декабря 1962 г. по делу о Юго-Западной Африке, в решении от 5 февраля 1970 г. по делу о Барселонской компании.
По завершении установления субъективного состава участников процесса обычного нормопроизводства перейдем к рассмотрению потенциальных областей распространения практики, служащей в качестве материального элемента обычной нормы. Таких областей две: во времени и в пространстве.
Подтверждение практики через ее повторение во времени представляется неотъемлемым фактором институализации обычая. Требование повторения прямо вытекает из решений Международного суда и арбитража. Так, в решении Постоянной палаты Международного суда от 17 августа 1923 г. по делу «Вимбледен» Суд говорит о «постоянной международной практике», а в решениях Международного суда от 20 ноября 1950 г. - о праве убежища и от 26 ноября 1960 г. - о праве прохода через территорию Индии речь идет о практике «постоянной и единообразной». Содержательное исполнение понятия единообразия, отмечают ученые, определяется через согласование последовательно следующих друг за другом актов, которые в принципе должны быть похожими. При отсутствии такого единообразия-согласования говорить в реальном контексте о повторении уже не приходится.
Соответственно в случае, когда, прецеденты, осуществленные в рамках поведения одних государств, наталкиваются на противоположные акты других государств, создание обычая затрудняется. При всей относительности требования единообразия существуют общие устанавливающие критерии, выработанные судебной практикой. Общепризнанным примером здесь служит упомянутое выше решение Международного суда от 20 ноября 1950 г. о праве убежища, в нем «частота» практики заменила собой ее «постоянство», что, по сути, является не чем иным, как уточнением. Фактор времени при создании обычая сопряжен с требованием подтверждения практики в пространстве.
Когда речь идет об обычае применительно к определенной группе государств, тогда мы говорим об обычае особого порядка, т.е. о региональном обычае. В том случае, когда задействованы все государства мира, перед нами уже универсальный обычай.
Статья 38 Статута Международного суда упоминает только всеобщий обычай, подтверждая собой существование «общего международного права», понимание, которого впервые введено в научный оборот в решении Постоянной палаты международного правосудия от 26 мая 1926 г. по делу «О германских интересах в Польской Верхней Силезии».
Отсутствие упоминания в ст. 38 региональных обычаев никак не означает отказ в их признании. Международный суд подтвердил возможность существования регионального обычая в следующих своих решениях: в решении от 20 ноября 1950 г. в деле об убежище; в решении от 27 августа 1952 г. в деле о правах граждан США в Марокко; в решении о праве прохода через территорию Индии. В последнем случае Суд особо отметил возможность существования двустороннего обычая. В том, что касается всеобщих обычно-правовых норм, ст. 38 Статута ясно показывает, что практика должна быть всеобщей, а не единодушной.
Международная судебная практика всегда придерживалась такой точки зрения. Так, в деле о континентальном шельфе Северного моря Международный суд посчитал, что практика должна быть «широкой и по существу единообразной» при условии участия «тех государств, чьи интересы особо затронуты». Например, если речь идет о международном морском праве, участие главных морских держав представляется достаточным. Вместе с тем такое участие считается необходимым, поскольку только эти государства способны обеспечить применение сформировавшейся новой нормы.
Любое государство, являющееся посторонним по отношению к прецеденту, сохраняет право выступать против обычая и тем самым помешать его созданию. Международный суд в своем решении о рыболовстве от 18 декабря 1951 г. между Англией и Норвегией среди прочего определил, что правило об установлении ширины территориального моря в 10 миль от берега не могло составлять собой всеобщую обычную норму, противопоставимую Норвегии, и в развитии этого не может быть применено в отношении Норвегии, поскольку она всегда противилась любой попытке применить его к норвежскому побережью.
При обстоятельствах, когда речь идет об особенных обычаях, единодушное согласие на создание двустороннего обычая представляется логичным решением ситуации. В этом плане свидетельствуют решение от 12 апреля 1960 г. по делу о праве прохода через территорию Индии и решение от 27 августа 1952 г. по делу о гражданах США в Марокко. В том, что касается региональных обычаев, представляется обоснованным сделать вывод о том, что чем уже круг заинтересованных государств, тем более значимым становится правило о единодушии.
В развитии предмета исследования перейдем к рассмотрению так называемого психологического элемента обычая. Мы имеем в виду убежденность в правомерности и необходимости. Статут Международного суда заявляет о всеобщей практике, «признанной в качестве правовой нормы». Международный суд и Постоянная палата международного правосудия, каждый со своей стороны, высказывались в жестком режиме в отношении требования присутствия убежденности в правомерности и необходимости при констатации новой нормы обычного международного права. В решении о континентальном шельфе Северного моря от 28 февраля 1969 г. говорится о наличии общего «признания существования правовой нормы или юридического обязательства». В решении от 7 декабря 1927 г. по делу «Лотус» речь идет об «убежденности в наличии обязанности».
Сознание наличия юридического обязательства в отличие от мотивов вежливости, справедливости или морали представляет собой, отмечают на этот счет ученые, достаточно реальный фактор, и практика государств признает различие между обязательством и обыкновением. Концептуально международный обычай по степени предписания обязательности определенного поведения отличается от обыкновения. Если международный обычай содержит в себе юридически однозначное по своему характеру установление по обязательному поведению в порядке долженствования, то обыкновение, не обладая таким качеством международного обычая, осуществляется в рамках международной вежливости. Понимание обязательности по своему содержанию представляется реальной категорией, которая устанавливается судом на основе объективной оценки поведения субъектов. При этом бремя доказывания существования обычая, так же как и его отсутствия, лежит на заявителе.
Международный суд, выдвигая требования присутствия международного согласия и признания определенного обычая в качестве непременного условия возникновения новой нормы обычного международного права, проводит, как это видно из решения по делу о континентальном шельфе Северного моря, четкую границу между обычно-правовой нормой в понимании юридического обязательства и правилами вежливости, целесообразности или традиции.
По констатации завершения процесса формирования нормы обычного права Международный суд применяет ее в своей практике. Проблема исследования переходит в область изучения самой нормы обычного международного права.
Норма обычного международного права играет существенную роль в международном правопорядке. Развитие международного обычного права берет начало с таких областей, как дипломатическое право, морская навигация, право вооруженных конфликтов. Помимо этого, сфера действия обычного права распространялась на другие области: международный арбитраж, международная ответственность, право международных договоров. Принцип "договоры должны соблюдаться" (договоры должны соблюдаться) имеет обычно-правовое происхождение. Сама процедура формирования обычая регулируется через обычай. Тем самым можно говорить, что нормы международного обычного права образовали собой институционно-правовую составляющую международного сообщества в течение длительного пути его становления. И сейчас, после начавшегося с двух Гаагских конференций мира 1899 г. и 1907 г. процесса развития конвенционных норм, международный обычай наравне с международным договором играет существенную роль в системе современного международного права.
Говоря о значении международного обычая в качестве источника современного международного права, возникает естественный вопрос о доктринальном обосновании способов создания норм обычного права. Согласно первой теории обычай образуется через молчаливое соглашение государств. Признавая допустимым возможность применения этой теории в отношении двусторонних или локальных обычаев, теория «молчаливого соглашения» как обоснование образования обычая не считается приемлемой в отношении всеобщих обычаев. Всеобщие обычаи, как известно, действуют и в отношении новых государств, не давших по причине своего возникновения согласия на его образование. Именно данное обстоятельство и делает теорию «молчаливого соглашения» ущербной и поэтому неприемлемой при объяснении юридической основы возникновения обычая.
Теория «образования обычая через коллективное правосознание» представляется с научной точки зрения реалистической, поскольку логически вписывается в саму конструкцию построения обычая.
Тем самым убежденность в правомерности и необходимости здесь не констатация нормы права, которая существует уже, а признание существования нормы в процессе формирования, которая может стать нормой позитивного права только по завершении подтверждаемой серии прецедентов. Это подтверждение, осуществляемое вне всякой зависимости от правила взаимности, проявляет себя в форме коллективного правосознания.
Как источник современного международного права, международный обычай наравне с международной конвенцией применяется Международным судом при решении переданных ему споров. В этом их равнозначность в международном правопорядке с точки зрения науки и практики подтверждена. Что касается внутреннего правопорядка, то здесь формула «международное право составляет собой часть права страны» признана в конституционном плане многими государствами мира. Так, например, в Конституции РФ 1993 г. записано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). Закрепление международного обычая в равнозначном качестве с международной конвенцией в системе современного международного права и внутреннем правопорядке государств предполагает их совместное регулятивное воздействие на весь комплекс взаимоотношений государств. Предписания должного поведения, установленные международным обычаем или международной конвенцией, подлежат исполнению на основе принципа добросовестности. Таково общее требование современного международного права.
Как уже отмечалось выше, к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда относит общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. В литературе имеется большое различие мнений по вопросу о характере и значении общих принципов права в международном праве. Можно считать, что общие принципы права - это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, определяющих права и обязанности субъектов права. Многие из общих принципов, если не большинство, пришли из римского права.
При этом надо иметь в виду, что далеко не все принципы права, присущие национальным правовым системам, могут быть применимы в международном праве и стать, таким образом, его частью.
К вспомогательным источникам международного права относятся решения международных организаций, решения международных судов, а также доктрина международного права.
