Между нормами права и нормами морали могут возникать противоречия, когда право требует одно, а мораль предписывает прямо противоположное. Примером подобного противоречия можно привести уголовный процесс, когда в качестве свидетелей допрашивались супруг или близкие родственники обвиняемого (подсудимого). По закону их отказ от дачи показаний или ложные показания должны повлечь уголовную ответственность. В то же время по моральным соображениям органы следствия и суд старались не привлекать их к такой ответственности, если только в стремлении выгородить близкого человека родственники обвиняемого не оговаривали заведомо невиновных, стремясь переложить на них вину за преступление. На сегодняшний день это противоречие в российском законодательстве устранено, что закреплено в статье 51 Конституции Российской Федерации.
В качестве общей причины противоречий права и морали авторы часто называют отставание законодательства от общественного развития. Подобный факт действительно имеет место, но лишь в том смысле, что законодатель не смог или не сумел предусмотреть все конкретные ситуации, на которые распространяются нормы закона, и лишь в последствии, после обнаружения противоречий внес соответствующие коррективы в действующий закон. Наиболее ярко данный факт подтверждается реальной действительностью в России. Законодатель нередко вслед за принятием нормативного акта принимает дополнения либо изменения к нему.
Наиболее общей причиной противоречий правовых и моральных норм является «формальная определенность» права, не всегда позволяющая распространить его действие на ситуации, требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо, наоборот, допускающая и требующая применения права к общественным отношениям, к которым мораль считает такое применение несправедливым.
Различие и сопоставление права и морали является одной из центральных проблем, как в философии, так и в теории права и на сегодняшний день.
Можно назвать три характерные черты, отличающие мораль и право:
1. мораль устремлена к той цели, чтобы идеалы справедливости, добра, иные моральные требования воздействовали на человека преимущественно изнутри, через его сознание, духовный мир при помощи стимулов сознания и общественного мнения. Право - преимущественно внешний регулятор, который призван регламентировать людские поступки главным образом путем установления формально - определенных, писаных норм, содержащихся в законах, иных нормативно-обязательных документах, поддерживаемых властью;
2. мораль - это область «чистого» сознания, замкнутая на духовной жизни людей и не требующая обязательного внешнего, объективированного выражения. Право - институционный регулятор; оно в развитом обществе выступает как писаное право, входящее в жизнь общества в виде объективированной реальности, устойчивой догмы, не зависящей от чьего-либо усмотрения;
3. содержание морали самым непосредственным образом сосредоточено на долге, обязанностях, ответственности людей за свои поступки. Право призвано, в первую очередь, говорить о правах, оно сосредоточено на субъективных правах отдельных лиц, нацелено на то, чтобы определять и юридически обеспечивать статус субъектов, их юридические возможности и, следовательно, обусловленную правом свободу их поведения.
Договор - это одна из форм возникновения и осуществления права. Всякий договор в своей основе имеет баланс сил, т. е. невозможность для одной силы подчинить другую, а также на вытекающем отсюда компромиссе. Данный компромисс проявляется, с одной стороны, как компромисс интересов носителей равной силы, а с другой - как компромисс ценностей, ради которых та или иная сторона готова эту силу применить.
Когда общество не в состоянии строить свою жизнь на основе морали, и если при этом не существует условий для формирования общезначимых обычаев, оно превращает некий минимум морали, содержащий в себе необходимые условия продолжения его существования, в правовую систему, базирующуюся на основе всеобщего согласия. Общественное согласие, выразившееся в правовой форме, есть общественный договор.
Основной задачей теории общественного договора является выяснение механизма правового (договорного) происхождения государства. «Без собственного и договора каждого гражданина прямо или косвенно выраженного, - писал Т. Гоббс, - никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть - законная».
Немецкий философ и юрист Христиан Томазий (1655 - 1728) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории - нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право - не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе. Нравственность, по Томазию, охватывает внутренний мир человека и определяется его сознанием, убеждениями, а нормы права регулируют внешние отношения между людьми и имеют принудительный характер.
Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (прав и свобод человека), а затем формирование положительного права (законодательства) предполагает приоритет разумного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и прикрепление положительного права к государству, которое и объявляется источником права. Следовательно, государственное принуждение также становится чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. И. Ленин утверждал: «право - ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права».
Если источником права является превосходящая сила, то право представляет собой объективацию воли господствующего класса; если же источником права является договор, предусматривающий взаимные ограничения, право в действительности представляет собой меру (норму) свободы. Универсальной формой превращения морали в право является договор. Следовательно, возникновение права из морали является ситуацией, при которой определение права как меры свободы и разграничения интересов является истинным.
В теоретическом плане такое понимание права исходит из утверждения, что для общества в такой же степени характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. «Право есть совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях», писал Е. Н. Трубецкой.
Кант определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Юридические нормы, так или иначе, ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц.
Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека.
Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа. Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть, нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода.
Конкретно-юридическим выражением свободы человека в её позитивном смысле, то есть в смысле возможностей, оставленных человеку договором, являются права человека. На них может претендовать каждый человек вне зависимости от обстоятельств.
2. Позитивное право
2.1. Понятие позитивного права
Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения.
Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.
Если неотъемлемым свойством естественного права является его вечность, то позитивное право складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возникают основы для свободы отдельного человека - избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида. Решающую роль в формировании права играет его выражение в письменном виде. Позитивное право - это по природе своей писаное право.
Нельзя не учитывать, что на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях позитивное право выступает не только в писаном виде. Но именно в таких случаях оно является неразвитым и в значительной степени, сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или вовсе не обладает изначальными для позитивного права достоинствами и свойствами нормативно - ценностного регулятора.
Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как крупный элемент общества, в условиях цивилизации представляет собой нормативно - ценностный регулятор. Право в таком, наиболее общем, виде призвано регулировать, то есть определять, вводить в известные рамки поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.
Среди важнейших свойств позитивного права авторы в юридической литературе выделяют следующие:
1. всеобщую, обязательную нормативность - это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны - прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности;
2. определенность по содержанию, то есть такую определенность, при которой в письменных документах оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, санкций, юридических гарантий и пр.;
3. формальную определенность, которая предстает как способ обеспечения предельной, максимальной определенности по содержанию;
4. государственную обеспеченность, то есть, высокую гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, «перевести» его в реальные жизненные отношения.
Приведенные положения об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и о его свойствах помогает познать мысль знаменитого русского правоведа П. И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое «постепенно осуществляется в истории».
Позитивное право является конечной формой всякого права, представляющей собой данную в опыте объективную реальность.
система официальных, общеобязательных, формально определенных, властно установленных или санкционированных норм (правил) поведения, правовых актов, правоотношений, судебных решений.
Отличное определение
Неполное определение ↓
ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО
положительное право) – действующее право (см.). От П. п. следует отличать правовые воззрения и представления о желательном праве, распространенные в обществе, либо правовые требования, проекты и т. п., не являющиеся действующими юридическими нормами. Представители школы естественного права (см. Естественное право) утверждали, что наряду с изменчивым по своему содержанию во времени и различным в разных странах позитивным правом действует неизменное и общее для всех народов естественное право. В действительности конструируемое этой школой «естественное право», противопоставляемое позитивному праву, является лишь совокупностью определенных изменяющихся со временем (в зависимости от материальных условий) воззрений и взглядов, а не совокупностью действующих наряду с позитивным правом норм.
Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.
Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.
Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.
Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.
Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.
Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).
При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.
В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.
Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.
Особенности реализации позитивных прав:
- физические лица обретают позитивные права лишь с принятием соответствующих правовых норм. Кроме того, позитивные права далеко не всегда появляются с рождением человека, как в случае с естественными правами. Например, избирательное право появляется у гражданина России только с 18 лет и никак не раньше, а правом на получение пенсии он может воспользоваться, как правило, лишь в пожилом возрасте;
- реализация позитивных прав обусловлена также многими другими факторами, которые указываются в соответствующих нормативно-правовых актах. Например, правом на гарантийный ремонт телевизора можно воспользоваться не иначе, как при предъявлении соответствующих гарантийных талонов, выдаваемых магазином в момент покупки; другой магазин не примет заявку на гарантийный ремонт, равно как и в случае, если телевизор приобретен на рынке без оформления каких-либо документов.
Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).
Основные способы образования позитивного права
Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.
На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.
Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.
Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:
- прецедентная — судебная или административная деятельность, когда социальные нормы служили основанием для разрешения спора;
- правотворческая — включение социальных норм в издаваемые государством законодательные акты.
Приведем пример правотворческой формы санкционирования.
В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.
Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).
В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.
Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).
При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.
Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.
В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.
Особенности формирования права на Востоке
В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.
Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».
Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.
Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.
Особенности формирования права на Западе
В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.
В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.
Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.
Древнейшие памятники позитивного права
Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.
Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).
Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.
В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.
Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.
Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.
Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.
В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.
Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).
Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.
В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -
Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.
В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.
В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.
Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).
Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.
Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.
1. Теория естественного права (юснатурализм).
Исходный тезис теории: форма жизни права - идея. Подлинное право - это совокупность вечных,
стабильных, неотчуждаемых от человека идей о правах и свободах личности, заданных самой природой
человека и человеческого общества.
Право на жизнь, равенство, справедливость, свободу, счастье, мнение.
Источником этих идей, принципов, высших ценностей являются в разных вариациях этой концепции - Бог,
порядок вещей, здравый смысл, человеческая нравственность, высший разум, интуитивная справедливость,
свобода, способ существования гражданского общества, общественный договор.
Право - система естественных, неотъемлемых прав человека, личности в обществе и государстве,
которые существуют независимо от воли общества и государства и определяют сущность и смысл
Закон при этом есть нормы, исходящие от государства (позитивное право, которое противопоставляется
естественному, настоящему праву); они могут находится в соответствии с принципами естественного права
и тогда являться правовыми или не находиться в соответствии - тогда это неправовые законы, против
которых можно бороться и которые надо отменить во имя естественного права.
Основы теории естественного права заложены античными мыслителями - Сократ, Платон, Цицерон. Как
теория она оформляется в 17 - 18 веке, как идеологическое основание борьбы против феодального права,
закрепляющего юридическое неравенство людей. Гуго Гроций, Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтер, Спиноза,
Гоббс, Локк, А.Н. Радищев в России. Тесно связана с теорией общественного договора как идеей
возникновения и сущности государства; государство при этом понимается как организация, созданная для
охраны и закрепления естественного права в системе государственных законов.
В сущности своей теория естественного права выступила инструментом классовой борьбы нарождающейся
буржуазии против феодальных порядков, которые тормозили развитие общества, производственных
отношений, так как закрепляли личную зависимость, абсолютную юридическую власть монарха, произвол
власти - те общественные отношения, которые были уже устаревшими и не давали обществу двигаться
вперед. В то время теория выступила исторически прогрессивной, открыла новые возможности правового
регулирования, служила интересам освобождения личности. Недостатки теории:
1) Изучает право не так, как оно реально существует (нормы, действующие в обществе), а так, каким оно
должно быть (идеалы, оторванные от конкретно-исторического общества). Происходит подмена понятий
Под правом понимается не реальное право, а идея о праве, суждения о праве различных ученых.
2) Носит внеисторический и внетерриториальный характер - не рассматривает иные факторы, влияющие на
право помимо вечных идей - духовные и исторические особенности данного общества; политику,
классовую борьбу, климат, традиции, идеологию и религию; уровень материального развития общества
(может ли данное общество обеспечить тот или иной уровень естественных прав личности или на это
просто не хватит материальных ресурсов).
3) Субъективизм - отсутствует единое представление о системе естественных прав личности, которые
обусловили бы эффективную и реальную систему права. Каждый ученый и идеолог видит эти права по
своему, предлагает собственную систему идей, лежащих в основании права. Закономерности же,
действительно определяющие естественное право на каждом этапе развития общества и в каждом
конкретном обществе, в рамках этой теории не подвергаются изучению.
В рамках данной теории существует ряд направлений:
1. Различают теологическое (неотомистское) направление и светское. Согласно неотомистскому
направлению, источником идеи и системы естественного права является Бог, это развитое учение Фомы
Аквинского о божественном происхождении и сущности права и закона (Ж. Маритен, И. Месснер).
Светская доктрина естественного права исходит из различения права и закона; утверждает, что
подлинное право базируется на этических принципах, обусловленных самим порядком вещей,
справедливостью. Так, выражением сущности права является этический категорический императив
Канта: поступай так, чтобы максима твоего поведения могла служить всеобщим законом для всего
общества. Право при этом - совокупность условий, при которых произвол одного совместим с
произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.
2. Различают классическое естественное право (юснатурализм) и обновленное естественное право
(неоюснатурализм). Для классического подхода идеи, лежащие в основе права (справедливость,
естественные права человека, этические принципы, справедливость и свобода) являются вечными,
существовали и будут существовать в неизменном виде всегда, пока существует человеческое общество,
не изменяясь в зависимости от специфики обществ и их исторического развития. Для обновленного
юснатурализма характерна идея естественного права с изменяющимся содержанием, которая учитывает
реальные процессы развития общества и соответственные процессы изменения содержания и объема
естественного права.
2. Юридический позитивизм.
Исходный тезис - форма жизни права: норма. Подлинное право - это совокупность норм, исходящих от
государства, вне зависимости от того, каким является содержание этих норм. Право и закон - всегда
тождественные понятия. Юридический позитивизм отказывается вообще от поиска сущности права вне
самого права; праву придает правовое качество сам приказ государства, каким бы он ни был. Нет никаких
принципов, правил и идей, которым должно подчиняться реальное право. Реальное право - это приказ
государство; при этом само государство - это персонифицированный правопорядок.
Право - это совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке.
Исторически юридический позитивизм был разработан в рамках научного позитивизма вообще; это
приоритетное направление в научном познании 19 века: во всех частных науках была провозглашена
необходимость отхода от идеалистических подходов и изучения вещей такими как они действуют в
обществе сами по себе; то есть смена идеалистического метода позитивным.
Стадии развития юридического позитивизма:
1) учение о праве Джона Остина (Англия, 1832 - «Чтение по юриспруденции»). Остин объявляет право как
и явления природы, позитивным, реально существующим фактом; реальность праву придает приказ
государства. Выдвинута идея о том, что право исходящее от государства является объективным, а
основанные на нем права личности и групп - субъективным правом. Существо права состоит в том, что
оно действует; поэтому следует оставить в стороне учение о естественном праве, так как это только
предположения, гипотезы праве, которые служат источником заблуждения умов. Право же реальное, в
действии образуют 4 элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения и суверенная власть.
несправедливого, не входят в содержание права.
2) Нормативизм или чистое учение о праве Ганса Кельзена. «Чистая теория права». Эта теория стремится
описать право таким, как оно есть в чистом виде, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста
не должны интересовать внешние связи права с экономикой, психологией, политикой, социологией. В
предмет изучения науки о праве включаются только вопросы, связанные с разработкой эффективной
системы норм права, иерархической связи между нормами, юридической техникой. Система права
представляется в виде пирамиды, вершину которой занимают нормы конституции. Последняя ступень -
это правовые нормы, создаваемые судебными и административными органами правопримеения, а также
самими субъектами права при заключении ими договоров и реализации сделок. Вся эта пирамида
основана на т.н. «основной норме» - это гипотетическое логическое понятие, такая предполагаемая
норма, из которой можно вывести содержание всех прочих норм при последовательном и развернутом ее
толковании. Суть этой нормы - надо вести себя так, как велит конституция. Эта норма нигде не записана
формально, но предполагается реальной и существующей, ибо она определяет все существование и
действие системы права. Легитимным признается правительство, которое действует и устанавливает
нормы в соответствии с основной нормой.
Положительный смысл юридического позитивизма состоит в выработке четкой и законченной логической
структуры ситсемы права, юридических конструкций, механизма осуществления права и формирования
правомерного поведения граждан. Подчеркиваются такие качества права как формальная определенность,
нормативность- внутренняя согласованность и соответствие единым приницпрам установления и
толкования права, эффективность и реальное воздействие на общественные отношения. Критика
естественного права как неупорядоченной внутренне и сложной в реальном осуществлении теории; критика
подмены права идеей о праве. Недостатки юридического позитивизма:
1) Утрата критериев, позволяющих отличить подлинно правовые нормы от произвола законодателя; утрата
ценностной стороны права, требований о соответствии права с одной стороны, нравственным
императивам, а с другой - объективным закономерностям развития данного общества.
2) Отвлечение от исследования механизма становления правовых закономерностей; от связи права с более
широкими общественными системами - экономикой и политикой, от связи с общественным сознанием;
привязка права только к деятельности государства.
3) Игнорирование процессов формирования права вне связи с изданием законов государством; так,
допустимо применение аналогии закона и аналогии права в случае отсутствия прямых норм,
регулирующих спорные вопросы; это означает формирование правового регулирования вне приказа
государства по поводу этих участков.
