Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.
Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.
Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.
Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.
Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.
Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).
При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.
В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.
Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.
Особенности реализации позитивных прав:
- физические лица обретают позитивные права лишь с принятием соответствующих правовых норм. Кроме того, позитивные права далеко не всегда появляются с рождением человека, как в случае с естественными правами. Например, избирательное право появляется у гражданина России только с 18 лет и никак не раньше, а правом на получение пенсии он может воспользоваться, как правило, лишь в пожилом возрасте;
- реализация позитивных прав обусловлена также многими другими факторами, которые указываются в соответствующих нормативно-правовых актах. Например, правом на гарантийный ремонт телевизора можно воспользоваться не иначе, как при предъявлении соответствующих гарантийных талонов, выдаваемых магазином в момент покупки; другой магазин не примет заявку на гарантийный ремонт, равно как и в случае, если телевизор приобретен на рынке без оформления каких-либо документов.
Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).
Основные способы образования позитивного права
Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.
На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.
Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.
Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:
- прецедентная — судебная или административная деятельность, когда социальные нормы служили основанием для разрешения спора;
- правотворческая — включение социальных норм в издаваемые государством законодательные акты.
Приведем пример правотворческой формы санкционирования.
В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.
Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).
В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.
Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).
При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.
Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.
В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.
Особенности формирования права на Востоке
В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.
Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».
Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.
Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.
Особенности формирования права на Западе
В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.
В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.
Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.
Древнейшие памятники позитивного права
Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.
Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).
Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.
В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.
Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.
Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.
Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.
В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.
Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).
Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.
В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -
Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.
В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.
В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.
Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).
Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.
Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.
В праве с претензией на социальную регуляцию сложились два направления: естественное право и позитивное право.
Идея естественного права коренится в представлении о единстве социального и природного (естественного) порядка. Мир представляется разумно устроенным, совершенным, а общество рассматривается как часть мира (природы). Поскольку человек и общество есть часть целого, то целое (мир, природа, Бог) задает их предназначение, устанавливает законы.
Идея естественного права, как уже отмечалось в главе «Философское обоснование права», имела свою историю становления и осуществления. Каждая эпоха вносила свой вклад в развитие естественного права и поиска путей оптимального его осуществления. Чего стоят мысли об онтологии естественного права или императивность его долженствования, которая нашла свое выражение в знаменитой формуле «Если нельзя, но очень хочется, то все равно нельзя».
Естественное право (jus naturale) исходит из положения, что нормы права опираются на общечеловеческие ценности, которые не имеют цены. Их нельзя приватизировать ни на индивидуальном, ни на государственном уровне. Они обладают абсолютным долженствованием, ибо укоренены в миропорядке и человеческой природе. Их источником является гармония мироздания. Характер их безусловный, и они предоставлены человеку фактом его рождения. Как уже было отмечено, это право на жизнь, общение, собственность, свободное волеизъявление и так далее. Субъектом естественного права выступает физическое лицо. Сильной стороной естественного права являются:
- телеологическое представление о рациональном устройстве вселенной и ее составляющих, о наличии целей в природе;
- идея единства природного и социального;
- идея неразрывности морали, права, миропорядка и правопорядка.
Позитивное (положительное право (jus civile) - это продукт цивилизации, ориентированный на обеспечение правопорядка. Субъектом позитивного права выступают государство и юридические лица. Нормы позитивного права носят относительный и локальный характер. Они меняются в историческом времени и социальном пространстве.
В позитивном праве право предстает как право повиновения физического лица перед согласованной волей юридического лица. Хотение (воление, желание) уступают место долгу (обязательству), не говоря о том, что абсолютизируется право суверена (юридического лица), доводящее право до неправа.
Естественное и позитивное право не исключают друг друга, а взаи- модополняют, ибо право, как инструмент социальной регуляции, предполагает:
- понимание необходимости социального порядка;
- уверенность в способности обеспечить этот порядок;
- уважение к авторитету власти;
- чувство ответственности за свое поведение;
- наличие воли противостоять искушению нарушить то, что запрещено.
Стабильный порядок обеспечивается не страхом перед наказанием, а механизмом инверсии внешней необходимости во внутреннее побуждение.
Право, в котором выражена воля цивилизованного сообщества к самосохранению, защищает, упорядочивает и регулирует жизнь людей. Оно обеспечивает не только обязательства граждан, но и их права, отстаивая интересы государства и гражданина, общества и личности.
Право прочерчивает демаркационную линию, определяющую цивилизованность и варварство, свободу и произвол, должное и недопустимое. Эта граница обозначена в юридических текстах. Нормы права имеют двойную направленность. Во-первых, они заставляют людей адаптировать требования социальной системы; во-вторых, они блокируют ту активность, которая носит деструктивный характер. Право ведет по пути законопослушного поведения тех, чьи ориентиры не противоречат нормам общежития, тащит тех, кто сопротивляется и наказывает тех, кто подрывает устои социального порядка. Правовая воля облекается в законы и обеспечивается принуждением. Способность права защищать и укреплять порядок является условием его дееспособности. Сила права приумножается через преемственность, взаимосвязь и взаимодействие с другими социальными регуляторами.
Как уже было отмечено, исторически сложились два направления права, где каждое право обладает своей спецификой и демонстрирует свои возможности. Все это заставляет осуществить сравнительный анализ естественного и позитивного права, рассмотреть их потенциалы и выявить вероятные формы их оптимального отношения или взаимоисключения, или осуществления принципа дополнительности.
Естественное право традиционно рассматривается в качестве производного миропорядка в обществе, где космос обретает форму номоса (закона). Позитивное сотворили люди определенной общности, определенного исторического времени и социального пространства. Нормы позитивного права могут не только не совпадать с естественным правом, но и противоречить ему.
Через естественное право индивид связывает свое существование с первоначалами бытия общества. Через позитивное право индивид связывает свое бытие с функциями конкретных институтов власти.
Естественное право возникаете ростками становления цивилизации, позитивное - с утверждением авторитета власти в лице государства.
Естественное право в основном заявляет о себе в форме обычаев, через содержание этических и религиозных требований. Оно вербально. Что касается позитивного права, то оно литерно и выражено в нормативных актах государства.
По естественному праву, право на жизнь, свободу, собственность и справедливость даны человеку от рождения. Позитивное право полагает, что свобода человека и его права предоставляются государством. Государство предоставляет человеку свободу, стало быть, оно может осуществить ее изъятие.
Естественное право по объему больше позитивного. Его основания - ценности, представленные в историческом опыте всего человечества. Позитивное право является атрибутом конкретного общества и тождественно с действующим законодательством этого общества.
Естественное право оправдано и этически, и религиозно. Позитивное опирается только на силу государства. Естественное право выше закона, а позитивное право тождественно закону, а иногда и ниже закона.
Естественное право не без основания претендует на содержание норм социальной регуляции, а позитивное - на форму нормы.
Ценностным критерием естественного права выступает справедливость, позитивного права - мера удовлетворения интересов юридического лица и прежде всего государства.
Естественное право - это часть целого (мировой культуры). Позитивное право самодостаточно и автономно от этой целостности. Оно производно от локальной региональной культуры.
Модель естественного права сложилась в условиях традиционного общества, тогда как модель позитивного права оформляется в условиях индустриального общества новоевропейской цивилизации. По мере утверждения авторитета власти в лице института государства, позитивное право становится «дисциплинарной матрицей», а естественное право обретает статус эталона как в глазах общественности, критически воспринимающей жесткие рамки позитивного права, опирающегося на силовые санкции, так и в глазах законодателей, принимающих очередные нормативные акты с оглядкой на естественное право, учитывая, что оно апеллирует к авторитету религии, морали, общественному мнению, авторитету мироздания.
Поскольку позитивное право является продуктом сознательного нормотворчества, то оно опирается на принципы этатистского патернализма, секулярности, минимума моральности, социального детерминизма.
Принцип этатистского патернализма заключается в опекунском отношении государства к праву. Отсюда вытекает «расхожее определение»: а) «право - воля государства, возведенная в закон»; б) «право - система государственных принудительных средств обеспечения социального порядка».
Там, где основу права составляет сила государства, там можно получить только концепцию легального деспотизма, приоритета закона над правом. Право обеспечивается силой государства, но основа права представлена согласованной волей общества. В противном случае мы имеем все что угодно, только не право.
Принцип секулярности. Позитивное право носит исключительно светский характер. Наделе это приводит к тому, что, отвернувшись от религии и от церкви, метафизики и этики, от других социальных регуляторов, позитивизм оставляет человека один на один с государством, заведомо исключая равноправный диалог субъектов разных весовых категорий.
Принцип минимума моральности предполагает, что гражданин не будет нарушать своим поведением нормы морали общества, но внутреннее отношение индивида к этим нормам не принимается во внимание. Для позитивного права правомерным и оправданным является только то, что служит интересам государства. Часть обязана принять правила целого и следовать этим правилам.
Принцип социального детерминизма предполагает, что индивид равен личности, а личность есть совокупность конкретных общественных отношений конкретного общества. Посему индивид может востребовать свободу своего проявления только как осознанную необходимость. В силу жесткой детерминации (обусловленности) индивид выступает как добровольный или подневольный адаптант конкретной социальной системы.
Разрыв между позитивным и естественным правом приводит к трагическим недоразумениям, которые иногда предстают в одеяниях изящных парадоксов. Речь идет об известной формуле римского права «пусть погибнет мир, но торжествует право», ибо тут же возникает вопрос, кому будет служить право, если не будет мира с его ценностями жизни людей и их культуры.
Претензия на абсолютность естественного права на практике означает возвращение людей в естественное состояние природы, тогда как современная теория полагает, что общество - это искусственное образование, где естественность скорее условна, чем безусловна. Смерть является естественным исходом для больного. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс и не давать больному лекарство? Но и абсолютизация позитивного права оборачивается диктатом формы над содержанием, произволом законодателя.
Ценность естественного права в том, что оно, будучи тесно связано с нормами архаики, религии, нравственности, всегда сохраняет память о возвышенных целях человеческого существования, о единстве человека и мироздания. Что касается позитивного права, то по своей природе оно инструментально и ему свойственно превращать средства в цели, абстрагируясь от мира культуры и от человеческого измерения. Другими словами, естественное право - идеал, позитивное - средство. Вероятно, этим объясняется неугасающий интерес к естественному праву, попытки его возродить в условиях XXI века, отличного от XVIII века. Естественное право рассматривается не как составляющая идеологии с ориентиром изменить общество, а как условие выживаемости в современном обществе.
Джон Финнис, автор книги «Естественное право и естественные права» (1980 г.) обосновывает тезис о наличии обоймы объективных ценностей, необходимых для обеспечения оптимальной жизни индивида. Естественное право определяется как набор принципов практического разума для регламентации жизни индивида и жизни человеческого сообщества. Эти принципы, демонстрируя ясность и понятность, последовательность и выполнимость, формируют условие корректной организации коммуникативных отношений людей в обществе.
Развивая особый статус принципа как атрибута естественного права, известный сторонник естественного права Рональд Дворкин в своей книге «Империя права» (1986 г.) обращает внимание на различие норм позитивного права и принципов естественного права. Нормы (правила) подразумевают «все или ничего», тогда как принципы только принимаются во внимание, обретая свою значимость (вес) в конкретном случае и заявляя о себе как основание для действия: судить не по закону, а по справедливости. Например, водитель, спасая жизнь ребенку, выехал на встречную полосу, за что и был тут же оштрафован дорожным судом. Из этого следует, что, не учитывая соображения справедливости при интерпретации закона, можно потерять смысл закона, его логику.
Истоки естественного права в жизни человека, в его свободе и его собственности; в миропорядке, который на уровне общества трансформируется в правопорядок. Истоки позитивного права в функциях государства. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя. Есть правила общежития и есть правила жизни индивида. Свобода «от» предполагает свободу «для». Есть проблема, на которую обратил внимание еще Платон, «как обеспечить гармонию личности и общества даже в условиях осуществления индивидуальной добродетели и общественной справедливости».
Позитивное право требует от людей формально-ролевого поведения, обусловленного внешней необходимостью. Естественное право требует той законопослушности, которая становится для человека его второй природой - внутренней потребностью. Поэтому речь должна идти о принципе дополнительности естественного права позитивным и наоборот, отдавая должное их основаниям.
Сила права обеспечивается его законом. Ценности человеческого общежития нуждаются в защите от каких-либо посягательств. Наиболее эффективным средством защиты этих ценностей являются нормы и законы права.
«Всякий закон (номос) есть норма или правило поведения». Закон императивен и ориентирован на однозначное осуществление. Уже Гераклит подметил значение закона. Закон - это то, без чего не может быть общежития. Закон тотален и его предназначение в том, чтобы обуздывать стихию человеческих эмоций и страстей, носящих деструктивный характер. Для тех, кто добровольно следует закону, он предлагает эталонные образцы социального поведения. Для тех, кто игнорирует закон, он находит средства принуждения к должному поведению.
Закон чем-то напоминает образ судьбы в философии стоиков, которая ведет тех, кто идет, и тащит за шиворот тех, кто упирается, и наказывает тех, кто его нарушает. В любом случае закон преследует одну цель - обеспечить регламент человеческого общежития, сохранить социальный порядок.
Практически каждый человек имеет представления о требованиях не убивать, не красть, не лжесвидетельствовать и так далее, но у каждого эти представления имеют свое основание. Они могут быть «замешаны» на вере, на стыде, на совести, а могут и на страхе перед наказанием. В каждом случае номос входит в сознание индивида определенным измерением, заявляя о должном поведении и напоминая о последствиях, косвенно свидетельствуя о целесообразности принимать во внимание возможности естественного права и потенциал позитивного, работая с учетом осуществления принципа дополнительности, а не абсолютизации только естественного права или только позитивного права.
Познакомившись с онтологическим дискурсом правовой реальности и рассмотрев нормативность общества, свойства и функции права, взаимосвязь естественного и позитивного права, можно рассмотреть правовое сознание и его специфику в пределах общественного сознания, а затем осуществить социокультурный дискурс становления права, раскрыв особенности его развития.
- Предмет и задачи философии права
- Предмет философии права. Философско-правовая рефлексия
- Обоснование необходимости философии права
- Сущность и особенности философского подхода к праву
- Философия права в системе наук, ее основные вопросы и функции
- Структура философии права
- Основные вопросы философии права
- Предмет философии права. Философско-правовая рефлексия
- Методология философии права
- Сущность методологии права и ее уровни
- Основные типы правопонимания: правовой позитивизм и естественно-правовое мышление
- Естественно-правовое мышление
- Способы обоснования права: объективизм, субъективизм, интерсубъективность
- Правовой субъективизм
- Интерсубъективность
- Философско-правовая мысль Древнего Востока
- Общая характеристика условий зарождения и развития философско-правовых идей Древнего Востока
- Этические учения Древней Индии как предпосылки возникновения философско-правовых идей
- Буддизм, джайнизм
- Философско-правовые идеи в Древнем Китае
- Моизм
- Легизм
- Философия права античности и средневековья
- Возникновение и развитие философско-правовых взглядов в античный период
- Философия права эпохи высокой классики
- Философское обоснование права Платоном
- Особенности взглядов на право Аристотеля
- Философия права эпохи поздней классики
- Особенности философско-правовой мысли в эпоху Средневековья
- Философско-правовая мысль эпохи Возрождения и Реформации
- Философия права Нового времени и эпохи Просвещения
- Локк, Спиноза, Лейбниц
- Французское Просвещение
- Возникновение и развитие философско-правовых взглядов в античный период
- Философско-правовые учения в Западной Европе конца XVIII - середины XIX столетия
- Этико-правовые идеи в философии Иммануила Канта
- Философия права Георга Гегеля
- Историческая школа и марксизм как формы правового объективизма
- Философия права xx столетия
- Основные черты философии права XX столетия
- Современная трансформация позитивизма
- Неопозитивизм
- Концепции возрожденного естественного права XX столетия
- Неокантианское правопонимание
- «Возрождение гегельянства»
- Джон Роулз
- Современные концепции естественного права интерсубъективного направления
- Философско-правовая мысль в России
- Зарождение отечественной философии права и ее мировоззренческо-методолгические основания
- Основные идеи русских философов права
- Философско-правовые взгляды представителей русского зарубежья
- Правовая онтология: природа и структура права
- Онтологическая природа права. Правовая реальность
- Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
- Формы бытия права: идея права, закон, правовая жизнь
- Правовая антропология: гуманистическая природа права
- Природа человека и право. Антропологические основы права
- Философский смысл и обоснование прав человека
- Личность и право. Гуманистическая природа права
- Правовая аксиология: ценностные основы права ценностные основы права
- Ценности в праве и право как ценность
- Три основные формы бытия ценностей
- Свобода как ценность. Право как форма свободы
- Справедливость как основная правовая ценность
- Ценности в праве и право как ценность
- Универсальное и культурно-особенное в ценностном измерении права
- Правосознание как проблема философии права
- Право и мораль
- Универсально-цивилизационное специфично-культурное в правосознании
- Институциональное измерение права. Философские проблемы права и власти в посттоталитарном обществе
- Политико-правовые институты и их роль в осуществлении права
- Государство и право
- Понятие легитимности и легитимации
- Философские проблемы права и власти в трансформирующемся обществе
- Понятие правового общества и перспективы его формирования в России
- Политико-правовые институты и их роль в осуществлении права
Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие.
Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между сущностью и существованием права.
Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей, «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.
В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Анализ истории философско-правовой мысли позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.
С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).
С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).
Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции и эйдологические концепции. Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.
Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.
Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.
Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей.
Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.
Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.
Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т. д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.
В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного нрава.
Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период».
Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения».
В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.
Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.
Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.
Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.
Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».
Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей.
Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.
При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока.
Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:
- Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное же право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
- С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
- Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
- Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые же нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
- В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
- Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
- Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
- Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства и др.
Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».
Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета.
Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности.
Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.
Позитивное право, положительное право (лат. ius positivism ) - система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена, либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как и соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной концепции именуемой "Правами человека", в таких случаях правовые нормы противоречащие моральным правам человека называются противоправными/антиправовыми.
Происхождение понятия
Понятие позитивного права появилось благодаря развитию естественно-правового учения, которое исходило из того, что вечное и неизменное, общее для всех народов, определяемое самой природой человека либо данное свыше - Естественное право , следует отличать от искусственного действующего права, которое не только различно в каждой стране, но и постоянно изменяется по воле законодателя в связи с переменами в жизни общества.
Правовой позитивизм
Естественное право - данное человеку от рождения, не зависящее от его воли, а позитивное право - устанавливается государственными институтами законодательной власти посредством нормативно - правовых актов.
Позитивисты и неопозитивисты придерживались легистского типа правопонимания.
Радбрух в работе «Законное неправо и надзаконное право» 1946 года возложил на юридический позитивизм ответственность за извращение права при национал-социализме , так как он «своим убеждением „закон есть закон“ обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием».
Действующее право
Напишите отзыв о статье "Позитивное право"
Примечания
Литература
- Станиславский А. О происхождении положительного права: Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского Университета, 1856 года. - Харьков: Университетская типография, 1856. - 60 с.
- Гуляихин В. Н. // Вопросы права и политики. 2013. № 4. С. 221-238.
- Упоров И. В., Схатум Б. А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. - Краснодар: Краснод. фил. С.-Петерб. ин-та внешнеэкон. связей, экономики и права, 2000. - 146 с.
| Это заготовка статьи о праве и юриспруденции . Вы можете помочь проекту, дополнив её. |
Отрывок, характеризующий Позитивное право
Вообще главная черта ума Сперанского, поразившая князя Андрея, была несомненная, непоколебимая вера в силу и законность ума. Видно было, что никогда Сперанскому не могла притти в голову та обыкновенная для князя Андрея мысль, что нельзя всё таки выразить всего того, что думаешь, и никогда не приходило сомнение в том, что не вздор ли всё то, что я думаю и всё то, во что я верю? И этот то особенный склад ума Сперанского более всего привлекал к себе князя Андрея.Первое время своего знакомства с Сперанским князь Андрей питал к нему страстное чувство восхищения, похожее на то, которое он когда то испытывал к Бонапарте. То обстоятельство, что Сперанский был сын священника, которого можно было глупым людям, как это и делали многие, пошло презирать в качестве кутейника и поповича, заставляло князя Андрея особенно бережно обходиться с своим чувством к Сперанскому, и бессознательно усиливать его в самом себе.
В тот первый вечер, который Болконский провел у него, разговорившись о комиссии составления законов, Сперанский с иронией рассказывал князю Андрею о том, что комиссия законов существует 150 лет, стоит миллионы и ничего не сделала, что Розенкампф наклеил ярлычки на все статьи сравнительного законодательства. – И вот и всё, за что государство заплатило миллионы! – сказал он.
– Мы хотим дать новую судебную власть Сенату, а у нас нет законов. Поэтому то таким людям, как вы, князь, грех не служить теперь.
Князь Андрей сказал, что для этого нужно юридическое образование, которого он не имеет.
– Да его никто не имеет, так что же вы хотите? Это circulus viciosus, [заколдованный круг,] из которого надо выйти усилием.
Через неделю князь Андрей был членом комиссии составления воинского устава, и, чего он никак не ожидал, начальником отделения комиссии составления вагонов. По просьбе Сперанского он взял первую часть составляемого гражданского уложения и, с помощью Code Napoleon и Justiniani, [Кодекса Наполеона и Юстиниана,] работал над составлением отдела: Права лиц.
Года два тому назад, в 1808 году, вернувшись в Петербург из своей поездки по имениям, Пьер невольно стал во главе петербургского масонства. Он устроивал столовые и надгробные ложи, вербовал новых членов, заботился о соединении различных лож и о приобретении подлинных актов. Он давал свои деньги на устройство храмин и пополнял, на сколько мог, сборы милостыни, на которые большинство членов были скупы и неаккуратны. Он почти один на свои средства поддерживал дом бедных, устроенный орденом в Петербурге. Жизнь его между тем шла по прежнему, с теми же увлечениями и распущенностью. Он любил хорошо пообедать и выпить, и, хотя и считал это безнравственным и унизительным, не мог воздержаться от увеселений холостых обществ, в которых он участвовал.
В чаду своих занятий и увлечений Пьер однако, по прошествии года, начал чувствовать, как та почва масонства, на которой он стоял, тем более уходила из под его ног, чем тверже он старался стать на ней. Вместе с тем он чувствовал, что чем глубже уходила под его ногами почва, на которой он стоял, тем невольнее он был связан с ней. Когда он приступил к масонству, он испытывал чувство человека, доверчиво становящего ногу на ровную поверхность болота. Поставив ногу, он провалился. Чтобы вполне увериться в твердости почвы, на которой он стоял, он поставил другую ногу и провалился еще больше, завяз и уже невольно ходил по колено в болоте.
Иосифа Алексеевича не было в Петербурге. (Он в последнее время отстранился от дел петербургских лож и безвыездно жил в Москве.) Все братья, члены лож, были Пьеру знакомые в жизни люди и ему трудно было видеть в них только братьев по каменьщичеству, а не князя Б., не Ивана Васильевича Д., которых он знал в жизни большею частию как слабых и ничтожных людей. Из под масонских фартуков и знаков он видел на них мундиры и кресты, которых они добивались в жизни. Часто, собирая милостыню и сочтя 20–30 рублей, записанных на приход, и большею частию в долг с десяти членов, из которых половина были так же богаты, как и он, Пьер вспоминал масонскую клятву о том, что каждый брат обещает отдать всё свое имущество для ближнего; и в душе его поднимались сомнения, на которых он старался не останавливаться.
