Естественно-правовая концепция. Она приобрела завершенную форму в период буржуазных революций XVII – XVIII вв. Представителями этого направления являлись Гоббс, Локк, Монтескье, Радищев и др. Основной тезис учения школы естественного права состоит в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право состоит также из совокупности неотчуждаемых прав, принадлежащих человеку от рождения. В этой теории проводится различие между правом и законом, утверждается, что законы могут противоречить праву и быть не правовыми, а поэтому они должны приводиться в соответствие с правом. Развитие нравственной (оценочно-мотивационной) основы права принижает его формально-юридические свойства. «Как традиционное, так и «возрожденное» естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря, их концепций и версий».
В новейшее время теория возрожденного естественного права (концепция естественного права с меняющимся содержанием) пыталась примирить отдельные крайности данной теории. Так, нормы позитивного (положительного) права признавались правом, если они не противоречили естественно-правовым принципам.
Теория возрожденного естественного права послужила основой для формирования неотомизма (основы права определялись в религиозной нравственности) и светской доктрины естественного права. Ренессансом естественного права стала «антитоталитарная переинтерпретация естественно-правовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом с либертарно-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства». «Возрожденное» естественное право ориентировано на решение важнейших проблем юридической практики. Данная теория исходит из приоритета общечеловеческих и моральных начал в организации и сущности права.
-- Историческая школа права . Наибольшее развитие получила в конце XVIII – начале XIX вв . в трудах прежде всего представителей немецкой исторической школы права - Гуго, Савиньи, Пухта, Эйхгорн, Вайц, Рейц и др. Эта школа возникла как антитеза естественно-правовому учению. Представители этого направления рассматривают право как историческое явление, которое развивается постепенно, стихийно из «недр национального Духа». Поэтому немецкая историческая школа придерживалась консервативных взглядов и идейно была направлена против универсализма римского права, выражала стремление отстоять самобытность национальных форм и содержания права. Известной идеологической формулой данной школы был тезис о том, что «Дух народа определяет право народа».
Право здесь выступает в виде исторически сложившихся правил поведения, законы производны от права обычного. Правовые обычаи признаются в качестве основного источника права. «По учению исторической школы, не существует права вечного, универсального; право во всем его составе есть продукт истории». Историческая школа права отрицает категорию прав человека и обращает прежде всего внимание на национально-культурные и исторические особенности права. Выражаясь современным языком, эта школа выступила против «глобализации» права и правосознания. В данной теории справедливо подчеркивалась естественность развития права, зависимость законодателя от убеждений нации и от традиционных нормативно-правовых установок. Переоценка правовых обычаев в ущерб законодательству приводила к необоснованному игнорированию формально-юридического и естественно-правового начала.
В тоже время достоинством данного учения являлась разработка эволюционности, органичности развития права, отрицание необходимости революционных волеустановлений. Т.е. право в данной теории рассматривалось через теорию правоотношения. Немецкая историческая школа права повлияла заметно на развитие русского позитивизма и государственнического подхода.
Исходя из того, что дух народа проявляется в праве народа, историко-органическая концепция права рассматривает законотворчество с учетом особенной культуры и исторической эпохи. По мнению П.Новгородцева, «невидимо действующая» правотворческая сила противопоставляется у Савиньи «сознательной личной деятельности», а правотворческий процесс выступает «не как законодательный, а органический». Он указывал, что положительное право в этой концепции отожествляется с правосознанием народа, а законодатель является лишь выразителем «духа народа». Таким образом, объективный процесс развития позитивного права у Савиньи «основывается на исторической почве, обычное право узаконивается, появляется позитивное право».
М.А.Липинский отмечал у Савиньи стремление обосновать закон солидарности социальных явлений, что связано с зависимостью права от всей совокупности исторических причин, и говорит о постепенном усилении социологического подхода в правоведении.
У Пухты в большей мере подчеркивается национальный характер происхождения права. В.И.Сергеевич писал: «рядом с обычаем Пухта ставит еще два источника права: законодательную деятельность и деятельность юристов…». Однако и В.И.Сергеевич отмечает, что у Пухты настоящий источник права один – «народное убеждение». П.Новгородцев подчеркивал у Пухты резкую констатацию «изначальности определений обычного права и органический характер происхождения права». Национальный характер немецкой школы проявился в том, что она была направлена против универсальных начал римского права, под ее влиянием история русского права выделилась в особую самостоятельную отрасль, как новая связь между предметом науки и ее методами.
Идеи исторической школы права были направлены против рационализма естественно-правовой доктрины. Рассматривая идею правопорядка, основанного на естественном праве, С.А.Пяткина указывает на опасность юридического противоречия, на возможность двух юридических решений: «одного на основе действующего положительного права, другого – на основе естественного права», а «фикция естественного права грозила сделать не-правом положительную юридическую норму, если последняя вступала с ней в противоречие».
-- Нормативистская теория права . Название теории происходит от понятия «норма». Данная теория получила распространение в XX в.Представителями данного направления являлись Новгородцев, Штаммлер, Кельзен, Дюги, Иеринг и др. В рамках данного учения государство отожествлялось с правом, с правовой формой, с результатом действия права. Само право представляло собой совокупность общеобязательных норм, содержащих правила должного поведения. «Чистое» учение о праве основывалось на признании за ним исключительно регулятивно-нормативного смысла. Общеобязательность права выводилась не из нравственности, а из авторитета верховной нормы, как нормы, исходящей от суверена (государства). Нормы права при этом выстраиваются в определенную пирамиду, на вершине которой находится основная, верховная норма. Все остальные нормы как бы берут силу от нее. Основанием пирамиды норм являются индивидуальные, правоприменительные акты, прежде всего решения судов, договоры, предписания администрации, которые должны соответствовать основной норме. Каждая последующая норма занимает свое определенное место в данной системе в соответствии с принципом юридической силы.
С точки зрения данного подхода в основе права как специфического социального регулятора лежит норма (образец, модель или алгоритм поведения). Абсолютизация нормативного фактора без учета общесоциального содержания права может сводить право к узакониванию произвола в виде заученных формул без соотнесения их со смыслом. Нормативное выражение права нельзя отделять от конкретных задач общества, государства, от содержания коллективных интересов и отношений, от целей социальной солидарности. В данной теории указывалось на такие существенные качества права, как нормативность, общеобязательность, юридическая сила, формальная определенность, обеспеченность действия права принудительной защитой государства, суверенный и предоставительно-обязывающий характер норм права.
Под правом в нормативизме понимается в основном – порядок должного поведения, так как право по Кельзену принадлежит сфере должного, а не сущего. Оно не имеет юридической силы вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы права. Представители данного направления стремились изучать «чистое» право, свободное от нравственных и других ценностных характеристик.
-- Марксистская теория права . Эта теория приобрела завешенную форму в XIX – XX вв. в трудах Маркса, Энгельса, Ленина и их последователей-марксистов (социалистов). Право здесь рассматривалось как возведенная в закон воля господствующего класса. Право, как и государство, трактуются как надстроечные образования по отношению к экономической структуре общества, так называемому базису. Формационный подход к определению государства здесь проявляется и к определению права. Социалистический или коммунистический тип права основывается на осознании классового долга. Сходство с нормативизмом состоит в признании права как норм долженствования, исходящих от суверена. Сувереном здесь называется народ, но на практике от имени народа и вопреки его воле проводились в жизнь начала правового регулирования, чуждые народному сознанию и народному укладу и образу жизни.
Под содержанием права понимается прежде всего его классовая сущность. Для марксистской теории характерно рассмотрение понятия права в тесной взаимосвязи с понятием государства, которое не только его формирует, но и поддерживает в процессе реализации. Таким образом, в праве прежде всего классовая (народная) воля получает государственно-нормативное выражение. Формальные основы права приводят к отрицанию содержательных, общесоциальных и историко-культурных начал права. В целом, данную теорию можно считать разновидностью волевой концепции права. Содержание права носит узкоклассовый характер, притом, что содержание классовой воли изменчиво. Следовательно, изменчива и формальная определенность права.
-- Психологическая теория права. Данная теория получила распространение в XX в . Представителями этой школы являются Росс, Рейснер, Петражицкий и др. Право здесь рассматривается как совокупность элементов субъективной человеческой психики. Понятие и сущность права выводится не через нормативный аспект или деятельность, а через психологические закономерности – правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. являются переживаниями чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма). Психика объявляется фактором, определяющим развитие общества, как коллективного правосознания. Макропсихологическая модель права строится на иерархии норм переживания и долженствования. Источником права становится исключительно правосознание. Все правовые переживания делятся на два вида – переживания позитивного (установленного государством) и интуитивного (лично-автономного) права. Интуитивное право в отличие от позитивного выступает здесь регулятором поведения и рассматривается как действительное право или порядок отношений.
Правое регулирование при этом выражается в императивно-атрибутивных притязаниях личности. Императивные – это повелительные нормы, категорические предписания; атрибутивные нормы – это нормы долга, совести индивида, его оценка и восприятие права. Данная концепция понимания права различает официальное и неофициальное право. Официальное право – устанавливается государством и обеспечивается им. Неофициальное право лишено государственного вмешательства, но все же действует в качестве права. Т.е. наряду с писаным правом выводится неписаное право (сфера психологических переживаний). Это означает, что правовые нормы могут создаваться помимо государства в результате психической деятельности индивидов и социального целого и жить «своей жизнью». Право с точки зрения сущности рассматривается как интуитивное явление, соответствующее эмоциональной сфере человека. Государственное принуждение здесь не выступает в качестве существенного признака права, оно лишь обозначает границы проявления эмоционального права.
-- Социологическая теория права. Эта теория получила наибольшее распространение в XX в. в трудах Эрлиха, Жени, Муромцева, Котляревского, Ковалевского и др. Она основывается на эмпирических исследованиях, связана с развитием и функционированием правовых институтов. Под правом здесь понимаются прежде всего юридические действия, юридическая практика, применение права, правопорядок. Таким образом, право выступает как порядок общественных отношений, выраженный в деятельности субъектов правоотношений. Возрастает значение договорного права, но «обязательная сила договоров определяется их формою, а не их содержанием, т.е. соглашением, а не интересами, как утверждает Иеринг».
Главное для данного направления – изучение реального правового порядка, а не предписаний, исходящих от юридической нормы, т.е. изучается прежде всего «живое право» . Право и закон здесь разделяются, если закон находится в сфере должного, то право – в сфере сущего. Формулируют «живое право» прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности, они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения. Данное понимание права близко к доктрине общего (англосаксонского) права и было направлено в определенной мере против консерватизма немецкой исторической школы права.
По мнению Б.А.Кистяковского, «недостатком социологической юриспруденции является разработка впоследствии только социологических проблем о причинах и силах, ведущих к образованию и развитию правовых учреждений». Судьи здесь не связаны жестко с юридическими нормами и разрешают дела по «судейскому усмотрению». Разновидностями данного правопонимания являются социальная концепция права и солидаристское учение о праве, в которых право рассматривается как средство достижения социального равновесия и сотрудничества различных социальных слоев в осуществлении власти и преобразований общественной жизни. Акцентируется при этом внимание на регулятивных, социальных функциях права как средства разрешения возможных социальных конфликтов. Теория способствует ориентации права на общедемократические ценности. Итак, основной смысл данного учения в правоведении состоит в выявлении внутренней связи и взаимовлияния норм права и различных социальных факторов.
Список литературы:
Марченко М.Н. Теория государства и права; Москва, 2010. Гл. 1-2.
Емельянов Б.М., Правкин С.А. Теория государства и права. Учебное пособие; М.: МИЭМП, 2011. С. 7-19.
Малахов В.П. Многообразие методологий современной теории государства и права: Культурологическая методология //История государства и права, 2009, N№ 19- 21
Философия и методология науки / Под ред. В.И.Купцова. Часть 1. М., Аргус, 2010. (Раздел 1).
Было создано множество теорий происхождения права. Это многообразие можно объяснить различным временем их создания, разнообразием взглядов их авторов и факторов, оказавших влияние на появление права.
1. Теологическая теория происхождения права (Фома Аквинский, Ж. Маритен). Право - это вечное явление, созданное Богом. Представители этой теории считают, что существует высший божественный закон, который должен лежать в основе позитивного права, создаваемого государством.
Сильная сторона данной теории в том, что в ее основе лежат, христианская мораль, христианские заповеди: "Не убий", "Не укради". Недостаток состоит в том, что существование Бога не поддается научному доказательству, поэтому всегда найдутся сомневающиеся в данной теории.
2. Естественно-правовая школа (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Вольтер, Ш. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищев, В.С.Соловьев, П.И.Новгородцев и др.).
Согласно данной теории существует две системы права - естественное и позитивное:
естественное право существует объективно, независимо от государства (например право на жизнь, на свободу, на достоинство и др.) - поэтому оно не нуждается в государственном закреплении и регулировании. Оно исходит от природы (Высшего Разума, Бога) и, следовательно, воплощает в себе высшую справедливость;
позитивное {писаное) право - совокупность норм, создаваемых государством. Оно не должно противоречить естественному праву.
Признание естественных неотъемлемых прав человека - величайшее достижение юридической науки XVIII в. В то же время в этой теории не учитываются экономические причины происхождения права.
3. Историческая теория происхождения права (Савиньи, Г.Гуго). Происхождение права - стихийный исторический процесс. Оно складывается в ходе жизни общества, является продуктом развития нации. Право развивается подобно растению, языку, на котором говорят народы. Среди источников права важнейшую роль сторонники исторической школы отдавали обычаям, закрепившимся в нормах права с течением времени, а не законам.
Сторонники данной теории отстаивали необходимость изучения истории права. При этом они защищали устаревшие обычаи, феодально-крепостнические институты.
4. Нормативистская теория происхождения права (Г. Кельзен).
«При нормативном подходе право рассматривается как система регулирующих человеческое поведение правил, исключительно исходящих от государства и охраняемых им. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивного права, отождествляющего право и закон». Нормы законов составляют иерархическую пирамиду. Ее вершина - конституция. Данная теория является полностью противоположной теории естественного права (все право - только от государства).
Достоинством теории является то, что данной теорией доказывается:
Связь права и государства;
Его обязательное исполнение всеми субъектами;
Иерархическая соподчиненность нормативно-правовых актов.
Недостатки теории в том, что:
Отрицаются естественные права человека;
Теория может служить обоснованием всевластия государства.
5. Марксистская теория происхождения права (К. Маркс, Ф. Энгельс, В. Ленин) основана на материалистической философии. Она соотносит возникновение права прежде всего с экономическими изменениями, произошедшими в первобытном обществе в связи с неолитической революцией, возникновением частной собственности и т. д. Под правом понимается воля господствующего класса, возведенная в закон , т. е. согласно марксизму буржуазное право не служит интересам всего общества, поэтому с ним можно не считаться как с пережитком прошлого. Отсюда идея диктатуры пролетариата , т. е. власти, по ленинским же словам, не ограниченной законом.
Данная теория близка к жизненным реалиям (право действительно во многом создается представителями господствующих классов в своих интересах, отличных от интересов большинства общества).
Недостатками теории являются :
Восприятие права как отжившего явления;
Обоснование идеи диктатуры (буржуазному праву противопоставляется рабоче-крестьянская диктатура).
6. Социологическая теория происхождения права (Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд). Представители этой школы права проводят границу между правом и законом . Предписания закона становятся живым, действующим правом, когда они фактически начинают применяться на практике. Важнейшее значение имеет судебная и арбитражная практика, свобода судейского решения, право в контексте социальных отношений. Сильная сторона теории в том, что большое значение придается изучению эффективности права, правоприменительной практике. Право, по их мнению, следует искать не в нормах, а в самой жизни.
Ее недостаток в том, что она не учитывает опасности произвола со стороны судебных и административных органов.
7. Психологическая теория происхождения права (И. Петражицкий, Г.Ф. Кнапп, Г. Тард). В эмоциональном состоянии в психике людей лежат причины возникновения права. Человеку свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определенные правовые чувства: что он должен сделать, что от него ждут. Эти эмоциональные переживания человека.Комплекс этих переживаний составляет так называемое интуитивное право. Всякое право, существующее вне сознания человека, есть фиктивное, недействующее право. Достоинство данной теории состоит в том, что в процессе создания права учитываются:
Психологические факторы;
Правосознание общества;
Правовая культура;
Социальная психология.
Недостаток теории заключается в преувеличении роли психологических факторов, недостаточном внимании социально-экономическим причинам как факторам происхождения права.
Создаваемые и развиваемые в разное время усилиями выдающихся ученых и государственных деятелей теории имеют оригинальный авторский вариант обоснования предпосылок и условий формирования государственно-правовых институтов. Бесспорно, высокие интеллектуальные, исследовательские достоинства основателей теорий, глубина и основательность их трудов гарантировали им признание в течение столетий по сей день. В действительности доказательственная база и обоснованность выводов отдельных концепций столь велики, что трудно отдать предпочтение только одной теории. Вдумчивому заинтересованному читателю нередко этот окончательный вывод о предпочтениях так и не удается. При таком положении, объясняя происхождение права и государства, используются элементы разных учений. Однако этот метод опасен эклектизмом, в части теорий могут оказаться взаимоисключающими или не в полной мере соответствующими друг другу. Отечественная юридическая идеология в разные периоды отдавала предпочтение весьма определенным теориям, подвергая критике и даже гонениям другие концепции. Так, советское государство признавало верность только марксистско-ленинской (классовой) теории. Такая однозначность несвойственна гуманитарному толерантному мировоззрению.
Гроций Гуго де Гроот (10.04.1583, Делфт – 28.08.1645, Росток), голландский юрист, социолог и государственный деятель. Один из основателей теории естественного права и науки международного права. Основные работы: «Свободное море», «О праве войны и мира»
Отметим также, что процесс происхождения права является актуальным для тех правовых систем, которые воспринимают право как самостоятельный правовой феномен. Религиозные правовые системы, не отделяющие право от морали и религиозных оснований, не видят актуальности вопроса о происхождении права.
В теории права существует множество самых разнообразных подходов к проблеме происхождения права. Рассмотрим некоторые из них.
Естественно-правовая теория , основателем является Гуго Гроций.
Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.
Сторонники этой концепции утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе разум и вечную справедливость.
Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае, право не обязано своим происхождением государству и его институтам.
Фома Аквинский (Thomas Aquinas) (1225 или 1226, Южная Италия – 07.03.1274), средневековый философ и теолог, систематизатор ортодоксальной схоластики, основатель томизма; монах-доминиканец (с 1244 г.). Читал лекции в Париже, Кельне, Риме и Неаполе. В 1323 г. причислен к лику святых католической церкви. Основные работы: «Сумма теологии» и «Сумма против язычников»
Теологическая теория происхождения права. Одним из идеологов этой теории считается Фома Аквинский.
В основу теологического учения положен тезис о существовании высшего божественного закона, который составляет основу действующего права.
В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные источники, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы – заповеди Моисея – были даны человечеству Богом. Вот как об этом говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его». Земной порядок поддерживается законами – велениями разума, которые установлены и обнародованы для общего блага уполномоченными органами. Такие законы имеют признаки: 1) разумность, 2) соответствие общему благу, 3) компетентность органа, устанавливающего закон, 4) обнародование.
Во главе системы права находится вечный закон, Божественный разум, управляющий миром. Вечный закон нельзя ставить под сомнение, он проявляется сам собой, он не обнародуется.
Вторым по силе и значению идет закон естественный, который отражает вечный закон в людях. Естественный закон отражается в положительном законе (позитивное право). Так, необходимость наказания за убийство основывается на естественном законе, но какое конкретно будет наказание и как оно будет осуществлено – это вопросы позитивного закона.
Положительные законы закрепляют несовершенство реального человека. Именно это предопределяет потребность в божественном законе, который содержится в Библии.
Данная теория до сих пор востребована. В некоторой мере объясняется это тем, что законы современного государства освещаются божественной силой и авторитетом. Это гарантирует законам эффективность, а государству – силу.
Савиньи Фридрих Карл фон (21.02.1779, прусский министр по реформе законодательства (1842–1848). Известность получил как автор многочисленных трудов по римскому и гражданскому праву, как глава исторической школы права. Основная работа: «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814)
Историческая школа права сложилась в первой половине XIX века в Германии. Основатели – Ф. К. Савиньи, Густав Гуго. Историческая школа выступила против естественно-правовой доктрины.
В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.
Согласно взглядам сторонников исторической школы право не создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых-правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в законодательство. Право, по Савиньи, – продукт развития народного духа. Искусственные конструкции, в том числе кодификации, бесцельны, безжизненны, зачастую формальны, не могут эффективно жить. Созданные помимо народного духа, не опосредуемые им, такие конструкции мертвы. Живое право подобно росту организма зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме обычаев, затем в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда не теряя органической связи с демократическим правосознанием.
Одно из ценнейших завоеваний исторической школы – намерение превзойти понимание права как производной выдумки, застывшего неизменного постулата природы и дать его трактовку как исторического закономерного явления.
Фридрих Карл Савиньи свои взгляды изложил в работе «О призвании нашего времени к законодательству и наука права» (1814). По его мнению, право с момента его зарождения, подобно языку, нравам имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органически связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в его живом восприятии и органической связи. Право сохраняется силой предания, обусловленной постепенной незаметной сменой поколений.
Историческая школа права утверждала, что право – объективный результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».
Карл Маркс (1818, Трир – 1883, Лондон), основоположник научного коммунизма, доктор философии. Основная работа: «Капитал»
Марксистская теория происхождения права основывается на материалистическом подходе. Основателями данной теории являются К. Маркс и Ф. Энгельс.
Согласно марксистской концепции связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества. Насаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права.
В марксистской теории утверждается, что правовые нормы обладают классовым характером. Право выступает формой закрепления социального неравенства и частной собственности.
С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения. Природа права как системы норм заключается в одинаковом и едином для всех масштабе. Но в связи с тем, что люди не равны, право предполагает рассмотрение их под определенным углом зрения и потому отвлекается (абстрагируется) от индивидуальных особенностей.
Право, согласно марксистской теории, является временным инструментом и соответствует государственному периоду. До государства и при коммунизме, когда государство отомрет, отпадет необходимость в праве.
Положительным моментом марксистской теории происхождения права является использование принципа диалектики, оценка права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, выявление связи права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений, – все это, несомненно, дало сильный толчок развитию теоретико-правовой мысли. Достоинством марксистского учения является его последовательный материалистический характер. Выработанные в данной теории дефиниции и по сей день не утратили своей актуальности. Так, в рамках марксистского учения имеет место следующее определение права: право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса, которое достаточно востребовано в современных учениях о сущности права. Недостатком данной теории является понимание права как надстройки над экономическим базисом. Такой подход существенно умаляет значение права, лишает его самостоятельной ценности.
И права - первые вводные темы в юриспруденции, которые формируют представление о праве как таковом. Остановимся отдельно на теории права, которое имеет свою специфику, а именно - происхождение.
Основные теории до сегодня сформулированы достаточно доказательно. При этом каждая из этих теорий имеет право на жизнь, у каждой есть свои сторонники и пропагандисты. Стоит также отметить, что к каждой теории необходимо подходить критически. Некоторые из них содержат явный отпечаток того времени, в котором они были сформулированы.
Еще Иммануил Кант утверждал, что право существует тысячелетия. Следовательно, оно зародилось достаточно давно. Мы сегодня точно не может поддерживать одну единственно правильную теорию, поскольку длительность процесса не позволяет вводить его в какие либо рамки, в том числе и в плане толкования возникновения права. Рассмотрим наиболее популярные теории происхождения права.
- Теологическая теория говорит о том, что право, законы являются волей божьей и даются человечеству свыше. Например, подобные суждения были зафиксированы в законах есть они и в Библии. Главная идея в этой теории - ключевая роль бога. Однако теория ставится под сомнение, поскольку нет никаких доказательств того, что закон писан именно богом, как говорится в Библии. Скорее всего, это лишь истории, которые передавались от взрослых молодежи длительное время.
- Естественная теория гласит, что человек имеет от природы права. Эти права - позитивное отношение человека к определенным вещам, например, ценность жизни, частной собственности, личной свободы и равенства. Эта теория стала особенно популярной во время просвещения, когда на первое место выступали свобода, равенство и братство. Следовательно, эти ценности и представлялись естественными правами человека, отсюда формировалась и сама теория. При этом в этой теории происхождения права ключевой фигурой был сам человек и совершенно не учитывались факторы, которые влияли на человека и могли гипотетически менять его ценности. Во многом рождение этой теории было направлено в позиционирование против окружающего мира, который имел другие ценности.
- Теория позитивизма настаивает на том, что право произошло на почве владения ситуацией в стране буржуазным сословием. По сути, предыдущая теория и теория позитивизма - это две противоположные теории происхождения права, которые имеют под собой различную подоплеку.
- Теория нормативизма более похожа на модифицированный позитивизм. При этом она является сборной, выхваченной частями из разных теорий. За основу было взято два постулата. Первый был истолкован еще Кантом. По нему, все делится на две сферы - бытия и долженствования. При этом действует и нормативная пирамида, которая опирается по иерархии на низшие ступени.
- Психологическая теория была сформулирована в России. Ее родоначальники утверждают, что именно психология является той сферой, где родилось право. Человеку свойственны переживания, а значит, именно они порождают правовые понятия, образующиеся в психике отдельного человека.
- По теории солидаризма право было рождено согласно двум причинам. Во-первых, человек не может жить сам. Ему необходимо найти коллектив таких же существ, которые будут жить и трудится вместе с ним. А общий труд и соединяет всех индивидов в солидарное общество - человек не может жить в обществе и быть отдельными от него. Отсюда все поступки должны быть солидарными, то есть с оглядкой на то, как это воспримется всем обществом. Ученые полагали, же мотивы руководят и правом.
Теории происхождения права не стоит воспринимать как единственно верные. не стоит на месте, а значит, указанные выше теории будут еще претерпевать свои изменения.
Вопрос о понятии права не имеет однозначного решения ни в мировой ни в отечественной юриспруденции. В настоящее время данный вопрос относится к числу наиболее актуальных в отечественной ТГП. К настоящему времени в мировой юриспруденции сложилось несколько теорий понимания права.
К наиболее важным теориям, на которые нужно обратить внимание, относятся:
- теория естественного права;
- историческая школа права;
- юридический позитивизм;
- нормативизм;
- социологическая теория права;
- психологическая теория права;
- марксистско-ленинская теория права.
Посмотрим, что же говорят эти теории о понятии права.
Теория естественного права.
Г. Гроций , Т. Гоббс , Д. Локк , Ш. Монтескье , Ж-Ж. Руссо , А.Н. Радищев . Зародилась в Древней Греции и Древнем Риме , но основное распространение получила в ХVII-ХVIII веках. Во второй половине ХIХ в. была вытеснена юридическим позитивизмом, однако в ХХ в. возродилась вновь. В настоящее время имеет значительное распространение в отечественной юриспруденции.
Основная идея теории естественного права состоит в том, что в обществе наряду с позитивным правом, которое создается государством, существует и так называемое естественное право, которое не создается никем, а возникает само по себе и вытекает либо из природы человека, либо из природы вещей, либо из универсального вселенского порядка. Позитивное право - это законы, нормы, которые устанавливаются или санкционируются, т.е. признаются государством и, как правило, письменно закреплены.
Естественное же право - это неписаное право, которое "живет" в сознании людей, в их представлениях о добре, свободе, справедливости, о естественных, неотъемлемых правах, свойственных человеку от рождения (праве на жизнь, свободу, равенство, частную собственность и т.д.). Государство не может посягать на естественные права человека и должно их уважать. Поскольку естественное право трактовалось как право, складывающееся в обществе само по себе, оно считалось единственно правильным и рассматривалось в качестве критерия позитивного права.
С точки зрения сторонников теории естественного права позитивное право только тогда может считаться правом, когда оно основывается на естественном праве и соответствует ему. Исходя из этого, теория естественного права различает право и закон. Она не сводит право к закону, установленному государством, поскольку последний может и не соответствовать естественному праву.
Историческая школа права .
Её основоположниками являются немецкие юристы Г. Гуго , К. Савиньи, Г. Пухта. Сформировалась она в конце ХVIII - начале ХIХ вв. и явилась определенной реакцией на теорию естественного права, избрав её главной мишенью своей критики. Основное внимание уделяла вопросам возникновения и истории права. Говоря о праве, создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к совокупности предписаний, исходящих от государства. Право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству.
Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, не дано Богом, а создается, складывается постепенно путем самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право - это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Что же касается предписаний государства, то они составляют позитивное право, которое производно от права обычного и способно лишь помочь его упорядочению.
Юридический позитивизм .
Основные его представители - Д. Остин , К. Бергбом, Г.Ф. Шершеневич. Возник в середине ХIХ в. как теория, оппозиционная теории естественного права. Юридический позитивизм отвергал идею естественного права, считая её заблуждением. Для него право - это только позитивное право, т.е. нормы, правила поведения, установленные или санкционированные государством и адресованные членам общества.
А так как эти нормы закрепляются преимущественно в издаваемых государством нормативных актах, законах, то право и есть законы, установленные государством. Причем, какими бы ни были эти законы, демократическими или недемократическими, гуманными или негуманными, справедливыми или несправедливыми, они все равно являются правом, поскольку теорию юридического позитивизма нравственное или какое-либо другое содержание законов совершенно не интересовало.
Близким юридическому позитивизму по духу является нормативизм , основоположником которого считается Г. Кельзен . Нормативизм возник в первой половине ХХ в., как "чистое учение о праве". "Чистота" этого учения по Кельзену состоит в том, что оно изучает только право, освобождая право от всего того, что им не является. С точки зрения нормативизма право - это сфера долженствования, это ступенчатая система, пирамида норм, содержащих правила должного поведения и закрепленных в законах и иных официальных актах государства.
Вершину этой пирамиды составляет некая (гипотетическая) основная норма, которая принимается законодателем за исходную для обоснования всего правопорядка. Из основной нормы вытекают все остальные нормы права, вплоть до так называемых индивидуальных норм, создаваемых судебными и административными органами при решении конкретных дел. Вследствие этого право трактуется как замкнутая регулятивная система, в которой нормы находятся в строгой иерархии (соподчинении) и каждая норма приобретает обязательность благодаря только тому, что соответствует норме более высокой силы.
Социологическая теория права (социологическая юриспруденция).
Наиболее видными ее представителями являются Р. Иеринг , Ф. Жени, Е. Эрлих, Р. Паунд. Зародилась во второй половине ХIХ в., но основное развитие получила в ХХ в., особенно в США. Различные направления этой теории сходятся в том, что право не следует сводить к нормам, выраженным в законах государства. Более того, отдельные ее представители вообще не считают нормы законов правом. С точки зрения социологической юриспруденции право необходимо искать в самих общественных отношениях. Оно есть не что иное, как сложившийся в обществе порядок, сеть конкретных правоотношений и действия их участников.
Это так называемое "живое" право, которое нужно отличать от "мертвого" закона. И поскольку закон может не выражать права, судьи и другие должностные лица, применяя закон при решении конкретных дел, вправе его исправлять, корректировать и, опираясь на "живое" право, решить дело по своему усмотрению. Отыскивая право в самих общественных отношениях, они затем закрепляют его в своих решениях, в связи с чем право, как таковое, получает реальное выражение в судебных и административных решениях. Кроме того, социологическая юриспруденция считает, что право получает реальное выражение также в правилах, которые фактически и независимо от государства складываются в деятельности различных объединений людей.
Психологическая теория права .
Ее родоначальником считается русский ученый Л.И. Петражицкий . Возникла в начале ХХ века. Согласно этой теории право является элементом человеческой психики. Оно есть определенные психические переживания, правовые эмоции человека. Петражицкий подразделял право на позитивное и интуитивное. К позитивному он относил право, выраженное в определенных внешних источниках (законах, кодексах, обычаях и т.д.), а к интуитивному - психические переживания каждого отдельного индивида или группы лиц.
По мнению Петражицкого интуитивное право есть там, где существуют так называемые императивно-атрибутивные переживания, т.е. такие психические переживания, которые связаны с представлением одного человека, пользующегося каким-либо правом, требовать выполнения определенных обязанностей, лежащих на другом человеке. Интуитивное право по отношению к позитивному праву обладает приоритетом и является источником его преобразования, ибо правовые эмоции при определенных условиях объективируются в нормах позитивного права.
Кроме того, Петражицкий различал право официальное и неофициальное. Под первым он подразумевал право, которое применяется и поддерживается государственной властью, под вторым - право, которое создается теми или иными социальными группами независимо от государства. По сути дела и Петражицкий, и его последователи отождествляли право с правосознанием, с той его частью, которая относится к правовым чувствам, эмоциям, переживаниям людей.
Марксистско-ленинская теория права .
Основоположники - К. Маркс , Ф. Энгельс , В.И. Ленин . Возникла в середине ХIХ в., основное развитие получила в ХХ в. в советской теории права и теории права других социалистических стран. С точки зрения марксистско-ленинской теории, право есть возведенная в закон воля экономически господствующих классов. Содержание этой воли определяется материальными, т.е. экономическими, условиями жизни общества, а возведение ее в закон осуществляется государством путем установления или санкционирования определенных норм.
В советской юридической науке и юридической науке других социалистических стран право обычно определялось как совокупность или система общеобязательных норм, которые устанавливаются или санкционируются государством, обеспечиваются им, выражают волю экономически господствующих классов или народа (в социалистическом обществе) и выступают в качестве регуляторов общественных отношений.
Итак, каждая из рассмотренных теорий, как это может показаться на первый взгляд, по-своему трактует вопрос о понятии права. Вместе с тем, если обобщить положения и выводы этих теорий в данном вопросе, то можно установить, что одни теории (юридический позитивизм, нормативизм, марксистско-ленинская теория) правом считают юридические нормы, другие (социологическая юриспруденция) - правовые отношения, а третьи (теория естественного права, историческая школа права, психологическая теория права) - правовое сознание. Вследствие этого в юридической науке сформировалось три подхода в понимании права: нормативный, социологический и нравственный (его называют также философским).
Согласно нормативному подходу право - это нормы, правила поведения, установленные или санкционированные государством, т.е. это либо юридические нормы, которые устанавливаются самим государством в лице его органов или с разрешения (санкции) государства какими-то негосударственными организациями, а также непосредственно населением, либо неюридические нормы, которые государство признает (санкционирует) в качестве юридических. Причем такие нормы считаются правом независимо от того, что в них закрепляется.
С точки зрения социологического подхода право - это сами общественные отношения, складывающиеся между людьми в процессе их общения друг с другом и выступающие в качестве правоотношений.
Наконец, сторонники нравственного подхода видят право прежде всего в представлениях людей о свободе, равенстве, справедливости, естественных правах человека. Для них право - это не столько нормы, установленные государством, не столько его законы, сколько естественное право, которое складывается в обществе независимо от государства.
В современной отечественной науке нет какого-то единого подхода в понимании права. И хотя в научной литературе, да и в учебниках по теории государства и права, преобладает в настоящее время нравственный подход, не остались в стороне нормативный и социологические подходы. В этой связи следующий вопрос будет изложен с использованием не только нравственного, но и других подходов, которые, как представляется, нельзя отбрасывать, говоря о понятии права.
ПРОБЛЕМА ПРАВОПОНИМАНИЯ В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ. ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ
Вопрос о понятии права традиционно в юридической науке рассматривается в качестве основного. Его не обошла ни одна из существующих в истории философско-правовой мысли ведущих школ права. При этом от одной эпохи к другой понятие права менялось, приобретало одни характеристики и утрачивало иные.
Вопрос о том, что есть право, имеет не только собственно научное, но и важное практическое значение. От решения этого вопроса зависит определение круга юридических источников, в которых содержатся нормы права, правильное определение критериев правомерного и противоправного поведения. Отличие права от неправа необходимо для государственной охраны права (формирования необходимых защитных механизмов), создания фактических условий его реализации и др. Таким образом, определенность в понимании права принципиально важна и прежде всего для юридической практики.
В реальном своем проявлении право выступает в форме:
1) идей, представлений о праве;
2) юридических предписаний (велений или установлений), исходящих от государства;
3) действий или отношений, имеющих правовую природу.
В зависимости от того, что кладется в основу понимания права-идеи, нормы или действия (отношения), выделяют три типа правопонимания:
1) естественно-правовое, или философское;
2) нормативное, или нормативистское;
3) социологическое.
В истории правовой мысли эти направления (теории) развивались обособленно и в оппозиции друг к другу.
ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
Естественно-правовой (иногда его неоправданно именуют философским) подход основывается на теории естественного права, возникшей в XVII-XVIII вв. Согласно этой теории право возникает из природы человека, его разума, оно вечно, неизменно и не зависит от государства и позитивного права, исторически предшествует ему. Первоосновой естественного права являются идеи естественного равенства и свободы, признание неотчуждаемого характера прав человека. Нормы позитивного права способны лишь с той или иной степенью достоверности отразить то, что выражают эти идеи.
Основываясь на этих положениях, различии права и закона, правового и неправового закона, естественно-правовой подход определяет право как меру свободы (противоположность несвободе, произволу).
Естественно-правовой подход к праву позволяет:
1) соизмерять ценность права в соответствии с тем, насколько полно его нормы и институты отражают своим содержанием права и свободы человека и гражданина и охраняют их специфическими юридическими средствами;
2) проводить различие между правом и законом.
Из этого следует, что:
а) право не сводится к закону, закон лишь одна из форм его выражения;
б) не всякий закон является выражением права.
Господствовать в общественной жизни должен лишь тот закон, который основан на праве, т.е. обладает качеством правового закона;
в) право первично по отношению к государству;
г) государство должно выражать в законе право и т.д. В отечественной литературе разновидностью этого подхода к правопониманию является либеральный подход (B.C. Нерсесянц, Мамут и др.).
НОРМАТИВНЫЙ ПОДХОД К ПРАВУ
С позиции данного подхода (в отечественной литературе он зачастую именуется узконормативным) право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых. Преимущество Нормативного понимания права заключается в том, что данный подход: фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическими предписаниями; содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне); фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т.е. формально определены).
Для юриста-практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем, и какой-то другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает. Однако для непосредственных адресатов права (граждан, организаций) и законодателя подобный взгляд на право представляется недостаточным.
Абсолютизация этих в общем-то верных характеристик права при оценке его природы, отрицание других, не менее существенных для него черт привели к тому, что можно обозначить "гиперюридизацией" в правопонимании. Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства и, по существу, сводится к государственным установлениям, т.е. отождествляется исключительно с законом или иными нормативно-юридическими актами.
В отечественной литературе данный подход получил (не вполне оправданно) название "узконормативного". И хотя в последнее десятилетие наблюдается стремление уйти от узости в понимании права, тем не менее преемственность сохраняется.
Сторонники социологического направления (социологический тип правопонимания) в его классической интерпретации приоритетным в содержании права признают действия или отношения. Право, с позиции этой школы, это не то, что выражено в тексте документов, удостоверенных государством, а то, что имеет место в действительности, в практической деятельности адресатов предписаний. Иными словами, правом признается не право "в норме", а право "в действии".
Представители социологической школы права (Р. Паунд, К. Левеллин и др.) не отрицают нормативности в праве, но считают, что нормы права - лишь часть права, право в их понимании не сводится к закону и т.п. Действия и отношения, имеющие правовой характер, складывающийся на их основе реальный правопорядок признаются сторонниками рассматриваемого подхода основными компонентами права или собственно правом.
В отечественной юриспруденции такой подход обозначен давно и развивался в рамках возникшего в дореволюционной юридической мысли социологического направления. Если коротко, то его суть можно выразить словами профессора Киевского университета св. Владимира Н.К. Рененкамфа: "Что не осуществляется, то не может быть признано правом".
Не без влияния социологического понимания права сформировалось так называемое широкое понятие права. Его сторонники включили в содержание права все описанные выше компоненты: право-идеи, нормы, отношения. Такая позиция была обоснована вначале в работах П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, а впоследствии получила развитие в трудах С.Ф. Кечекьяна, А.А. Пионтковского, А.К. Стальгевича, Я.М. Миколенко, Н.В. Витрука, В.Д. Зорькина, В.П. Казимирчука, Г.В. Мальцева, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашевой, Н.И. Козюбры, В.А. Туманова, B.C. Нерсесянца, Л.С. Явича и др. Общий вывод сторонников такого подхода заключался в том, что право не сводится к нормативным установлениям.
То, что является достоинством узконормативного подхода (формальная определенность, нормативность), следует признать основным упущением для широкого правопонимания. Грани междудозволенным и запрещенным с точки зрения этого подхода
весьма неопределенны, критерии оценки поведения в известной мере зыбки.
Опасность одностороннего подхода к праву - узконормативного или широкого - сейчас очевидна. И ныне, каких бы взглядов на право ученые-юристы ни придерживались, все они против такой односторонности. Одна из тенденций современного развития правоведения - тенденция углубления представления о праве как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них.
Этой задаче отвечает интегративный подход - способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий собрать воедино, объединить на общей основе все компоненты права-идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность и деятельностный характер. С позиции интегративного подхода (иначе он еще именуется многоаспектным) в праве все в одинаковой мере важно. Право с этой точки зрения есть правовая идея, воплощенная в норме (законе) и фактических правомерных действиях - правовом порядке. В таком аспекте право предстает системой общественного порядка, реальной силой общества, противостоящей произволу и беспорядку.
Интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в - праве, Осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого фактического права, не отторгая и не относя к предправовым факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами.
Утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнительность правоотношений средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимых ресурсов, наличия специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать к его исполнению.
